查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
论我国刑事和解的立法化
【英文标题】 on Legislation Of Victim—Offender Mediation in our Country
【作者】 彭辅顺【作者单位】 湖南大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑事和解;立法化;必要性;可行性;基本设想
【英文关键词】 victim—offender mediation;legislation;necessary nature;feasibility;basic conceives
【文章编码】 1002—3933(2007)06—0090—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 6
【页码】 90
【摘要】

我国刑事和解立法不但是必要的,而且是可行的;为便于司法机关统一适用刑事和解,防止刑事和解的随意性,更好地保护被害人的利益,应当在刑事诉讼法和刑法中的适当位置分别就刑事和解的程序规则和实体处理进行规定。

【英文摘要】

The legislation of victim—offender mediation is not only necessary,but also is feasible in our country.The rule of procedure and disposal of substantiality should be stipulated separately on the suitable place of criminal procedure law and criminal law in order to apply uniformly the victim—offender mediation for judicial organ,thus it can avoid random of the victim—offender mediation and protect victim’s benefits well.

【全文】法宝引证码CLI.A.174411    
  
  

20世纪70年代,西方国家的法改革者提出了令人瞩目的刑事和解理论,并被英、美、德等国司法实践推广适用,从而积累了不少的刑事和解经验。近几年来,我国一些学者在考察西方刑事和解制度的源流、理论基础、实践模式的基础上提出了本土化构想,并逐渐被一些地方司法机关采纳,但目前我国司法机关适用刑事和解还缺乏直接的法律依据。基于此,对刑事和解的立法化问题进行理论研究,具有重要的现实意义。本文试就我国刑事和解立法化的必要性、可行性及立法的基本设想略陈管见。

一、我国刑事和解立法化的必要性

刑事和解发端于西方国家。西方国家的刑事和解(Victim—Offender Mediation),也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。其基本含义是指在犯罪发生后,经调停人帮助,被害人与加害人直接商谈,解决刑事纠纷;对于和解协议,由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是恢复被加害人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的损害,恢复加害人与被害人之间的和睦关系,并使加害人改过自新、复归社会。我国传统的刑事立法和司法理念以对犯罪的报应为主,对于被害人利益的维护和犯罪人的自新、复归社会关注较少,以致于刑事和解制度在我国刑事法中缺乏应有的地位。然而,随着我国公民个体权利意识特别是被害人个体权利意识的增强,我国吸收域外刑事和解的成功经验,并将之立法化很有必要。其必要性具体体现在以下方面:

第一,我国刑事和解立法化是规范刑事和解司法实践的需要。

近几年来,我国一些地方的司法机关将西方的刑事和解制度本土化,对一些轻伤害刑事案件、未成年人犯罪案件适用刑事和解制度,如北京市海淀区人民检察院对轻伤害案件实行刑事和解已有4年,和解后作出不起诉或退回公安机关处理的案件达400余件。北京市朝阳区人民检察院、南京市雨花台区人民检察院等司法机关也适用了刑事和解制度。目前,司法机关适用刑事和解主要是根据刑事诉讼法有关“酌定不起诉”的规定,即刑事诉讼法142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”但这一规定并非刑事和解的法律依据;即使是能够勉强作为刑事和解的法律依据,它对于刑事和解的适用也是非常有限的。以法律为准绳,依法办事,是司法的基本要求。刑事司法如果缺乏刑事法依据,势必会损害刑事立法的权威,破坏刑事司法的平等性与统一性。刑事和解作为一项刑事制度,要使其在司法实践中的运作,不但需要有充分的实体法依据,而且法律上应有严格的操作程序。否则,缺乏立法依据的刑事和解在司法实践中的运作,会造成地区之间司法上的不平等,最终损害司法的公平正义。而刑事诉讼法142条第2款规定,既没有为刑事和解提供程序规则,更不是刑事和解的实体法依据,并且其适用的主体是起诉机关,而审判机关则不能依据该规定予以适用,因此,将该规定作为刑事和解的法律依据是非常有限的,也是不适宜的。要使刑事和解有法可依,立法上迫切需要从实体和程序两个方面解决刑事和解的法律依据问题。只有立法上作出相应规定,刑事和解才能名正言顺,才能得到应有的规范和制约,才能防止出现司法上的不平等,维护司法的公平正义。

第二,我国刑事和解立法化是更好地保护被害人利益的需要。

西方刑事和解制度主要发端于对被害人利益的重视。1941年德国犯罪学家汉斯·冯·亨蒂首次提出了“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中,不只是一个被动的客体,而是一个积极的主体,不能只强调罪犯的人权,而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人权。”{1}此后,西方国家的被害人犯罪学蓬勃发展,出现了“被害者导向”的刑事政策思潮。其中如何保障被害人的权利成为研究的热点问题。众所周知,在有被害人的犯罪中,被害人是犯罪行为的直接受害者。因而,对被害人被损害的利益予以弥补或恢复,是被害人最根本的权利,也是被害人最大的利益。此外,要从整体与个体两个方面全面地实现司法正义,也不能不重视对被害人个体利益的维护。西方刑事和解制度的核心理念正是在于对被害人个体利益的维护。

我国传统的国家本位主义刑法观在刑事立法和司法中居于主导地位。国家司法机关只注重打击和预防犯罪,很少去考虑被害人的利益是否得到恢复或弥补。虽然刑事诉讼法规定被害人享有辩护权、请求抗诉权、对不起诉案件的申诉权和起诉权以及其他诉讼权能,但实际上法律赋予被害人的上述诉权因设置得不科学而行使较为困难。就拿被害人对不起诉案件的申诉权和起诉权来说,受案检察机关在做出不起诉决定之前已经征求了上级检察机关的意见,如若被害人再向上级检察机关申诉,实则毫无意义。而当被害人转向行使起诉权时,检察机关并不提供有关案件材料,由被害人自行收集证据、出庭举证,其难度显而易见。另外,被害人请求抗诉权的行使,须由检察机关决定,实践证明,检察机关因被害人请求而提请抗诉的几乎为零。显然,刑事诉讼法的上述设置难以保障被害人利益。这是一种偏重于整体主义的司法正义,缺乏对被害人个体利益应有的尊重。从实际效果考察,这种刑事立法与司法不但难以平和地解决加害人与被害人之间的纠纷,反而有加剧两者之间冲突的趋势,使得被害人利益的恢复几乎不可能:一方面,在审判过程中被告人通常否认罪行或缩小责任甚至向被害人推卸责任,会进一步刺激被害人内心的报复情感;另一方面,尽管法律规定了被害人在刑事诉讼过程中享有民事赔偿请求权,但多数情况下被害人得到的却是法院以判决书形式打的“欠条”,无法使其摆脱因加害人犯罪造成的生活困境。目前被告人在必须承担刑事责任的情况下承担经济赔偿责任的比例较低,对被害人利益的恢复显然是不利的。而刑事和解制度恰恰能够保障在平和的环境中,在加害人的主动配合下展开被害恢复,有利于充分实现被害人的利益,因此值得我国借鉴、吸收。但是,如果刑事和解缺乏直接的法律依据,一桩刑事案件到底是进行和解还是不进行和解,其主导权掌握在司法机关手里,刑事和解就只能是一种很有限的刑事和解,被害人的利益保护难以普遍化和统一化。而且,在刑事和解的运作过程中因法律缺位而可能导致新的司法腐败和司法不公,并可能因此而损害被害人的利益。因此,为更好地保护被害人的利益,就需要确立被害人在刑事和解中的主导权,刑事和解必须立法化。光宗耀祖支撑着我去教室

二、我国刑事和解立法化的可行性

任何事项的立法只具备必要性还不够,还必须具备可行性,因为只有具备可行性,才能使立法得以顺利实施和发挥立法应有的价值。我国刑事和解立法化不仅是必要的,而且是可行的。其可行性可以从以下方面考察:

第一,我国刑事和解立法化符合世界刑事和解的发展潮流。

刑事和解制度自20世纪70年代在美、英等国适用以来,已经历了三十余年的历史,逐渐被许多国家和地区接受。比如,德国将和解制度引入少年刑法刑法典,并于1999年修正的刑事诉讼法153条a规定:检察官及法院于任何阶段均可以暂时中止程序,命令侵害人积极回复损害或达成协商,并据此使刑事诉讼程序无刑罚而终局结束。纵使为严重犯罪且于审判程序之中,侵害者表示出优势损害回复或达成相当充分的协商,法院也可以宣判有罪且略过刑罚,或可使用较轻刑度的刑罚。日本法务省于20世纪90年代也准备制定犯罪被害恢复制度{2}。1998年日本刑法学会的中心议题就是探讨与其本国刑事司法相适应的刑事和解制度。我国台湾地区不少学者也提出了在刑法中构建刑事和解的设想{3}。

而且,刑事和解还得到了国际社会的认可。联合国和欧洲议会已经承认将罪犯补偿作为一种单独的刑事处分,并认识到了协商和解程序的重要意义。2002年4月,联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳举行,通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案,并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议。至此,刑事和解作为一项新的刑事司法模式在国际上得到了普遍的认可,已经成为当今世界的一种潮流。我国刑事和解立法化可以说是顺应国际刑事和解发展潮流的需要。

第二,我国刑事和解立法化具有国外立法经验可以借鉴。

国外刑事和解虽然是一种司法运作模式,但其法律后果在不少国家的刑法典中均有明确规定。例如,德国刑法典第46条规定:“行为人具备下列情形之一的,法院可依第49条第1款减轻其刑罚,或者,如果科处的刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的,则免除其刑罚:1.行为人努力与被害人达成和解(行为人—被害人和解),对其行为造成的损害全部或大部予以补偿,或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的,或2.在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下,他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿。”奥地利联邦共和国刑法典第42条规定:依职权进行追诉的行为的法定刑为罚金刑、3年以下自由刑,或此等自由刑和罚金刑具备下列情形的,行为不处罚:行为没有造成后果或仅造成轻微后果,只要行为人真诚努力,基本上消除了行为后果、给予赔偿,或以其他方式予以和解,且无须科处刑罚,即可防止行为人继续实施应受刑罚处罚的行为,或防止他人实施应受刑罚处罚的行为。瑞士联邦刑法典第64条规定:行为人主动悔罪,尤其是赔偿可指望其赔偿的损失的,法官可对其减轻处罚。丹麦刑法典第84条第1款第7项、第8项规定:“实施可罚行为后,犯罪人全部修复由于其行为造成之损害的”;“此外,行为人自主和自愿地做出努力,以防止其可罚行为持续存在,或者修复其行为引起之损害的。”西班牙刑法典第88条第1项规定:“法官或者法院在判决时或者判决后执行刑罚前根据意愿,在征求各方意见后,对不超过一年的周末监禁或者罚金刑,可以实施折抵刑。虽法律未对罪行规定以上刑罚,但根据罪犯个人情况、犯罪事实和行为的性质,特别是对造成的损害试图进行补偿,只要不是惯犯,亦可以实施折抵刑。每两个周末监禁替代一周监禁,每两天罚金替代一天监禁。法官或法院可以对罪犯另行判处本法典第83条规定的一

  ······
卡在了奇怪的地方

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(德)汉斯·约阿希德·施奈德.国际范围内的被害人(M).北京:中国人民公安大学出版社。1992.1.

{2}(日)吉田敏雄.刑事和解与损害恢复(J).刑法杂志.1998,(2).

{3}施慧玲.从福利观点论我国少年事件处理法之修正(J).月旦法学杂志。1998,(40);高金柱.论刑法上的和解(J).东海法学研究.1999.(u)

{4}万兴亚.李丽.刑事和解:逐渐被接纳的“私了”(EB/OL).http://new.xinhuanet.com/legal/2006—07/25/.

{5}严存生.略论法制观念的现代化(A).法制现代化研究.第2卷(C).南京师范大学出版社.1996.197.

{6}张岱年.中国文化的基本精神(EB/OL).http://www.pinghenglun.com/wenzhang/zdn.htm.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.174411      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多