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【期刊名称】 《河北法学》
另一个德沃金如是说
【副标题】 《自治的理论与实践》札记【英文标题】 What the other Dwokin Says
【英文副标题】 Reading notes of The Theory and Practice of Autonomy
【作者】 郭春镇【作者单位】 厦门大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 自治;程序性独立;父爱主义;功利主义
【英文关键词】 autonomy;procedural independence;legal paternalism;utilitarianism
【文章编码】 1002—3933(2007)10—0002—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 10
【页码】 2
【摘要】

杰拉德·德沃金教授《自治的理论与实践》一书中蕴涵着丰富精彩的对哲学与法学原理的论述,其中关于程序性自治、法律父爱主及其理论背后的功利主义为我们的政治学、道德哲学和法学研究提供了一种新的思路。这些论述为具有与西方不同的法律文化传统的中国所进行法治秩序建构提供了另一个视角或注脚。

【英文摘要】

There are enriching discussion on philosophy and law theory in professor Ronald Dworkin’s book The Theory and Practice of Autonomy.The discussion on autonomy and procedural independence,legal paternalism and the utilitarianism porvides a new way for the study of politics,moral philosopy,and jurispurdence.It also provides the other angle of view or note for the construction of rule of law for China,in which the legal culture is very different from west countries’.

【全文】法宝引证码CLI.A.174432    
  
  

引言:另一个德沃金

一提起德沃金,我们自然而然就会想起大名鼎鼎的纽约大学教授罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin),他的自由主义法学理论,如“原则理论”、“权利论”、“建设性解释”等,已经为中国的法律界所知晓并产生了相当的影响,也使其成为代表当代美国主流法学理论的法学家之一。而本文所要介绍的德沃金,却是与前者同姓异名,其理论也与同时代的前者相左,他就是美国加州大学戴维斯分校的杰拉德·德沃金(Gerald Dworkin)教授。笔者曾与罗纳德·德沃金的同事、纽约大学的虞平教授闲谈起这个德沃金教授,他很认真地说:杰拉德·德沃金在美国是很知名的学者,他的理论影响很大,也值得我们进一步地研究。一个德沃金的助手对另一个德沃金颇为推崇,这件事本身就足以令人感兴趣了。笔者遂研读了其代表作《自治的理论与实践》(The Theory and Practice of Autonomy)。读毕发现自己被引入了另一个学术领域,这个德沃金(以下称作者)关于自治、父爱主义(Paternalism[1])以及其理论背后的功利主义为我们的政治学、道德哲学和法学研究展现了另一幅场景。

在《自治的理论与实践》一书(以下简称该书)中,作者将内容分为理论与实践两大部分,在理论部分,作者介绍和分析了关于自治的性质、自治的价值、道德自治、自治与科学与实践的关系,并从引入了经济学的视角来分析是否选择越多就越好。而在实践部分,作者在其自治理论的框架内对自治与代理人、自治与知情同意(informed consent)、行为控制等问题进行了分析和讨论。该书对很多理论的分析颇有出入意表之处,但在以下几方面体现得尤为明显:

一、自治与程序性独立(procedural independence)

自治在哲学、政治学和法学领域都是一个争议颇大的概念,虽然私法自治已经成为法律学人普遍认同的观点,但就自治的内涵与外延尚未有具统治力的共识。自治概念的核心部分可以从词源学的角度来分析,Autos意为self,norms意为rule or law{1}。这个术语最早用于希腊的城市国家,后扩展至个人,其含义是自己决定。关于其概念,林林总总,不下十余个。但就其分类而言,大体可以分为康德式的、功利主义式的。

康德认为,道德自治是一个自由与义务的联合体,它是一种对自己所创制的法律的服从。一个自治的人之所以是自治的,是因为他不服从于他人的意志。功利主义式的理论则将自治视为人类福利的重要组成部分,认为自治的规范重要性不在于它是人格的核心特征,而是它是让人们生活得好的重要因素。关心某人的自治,提高福利的目的甚于做正确的事情这个目的。人们有自由权是因为这些权利对于享受自治非常重要,而自治本身为人们所欲求是因为它是幸福的构成部分。当然,这个关于幸福的术语是在人类最广泛和明显的意义上来说的{2}。

作者在该书中对自治的外延予以界定,将其与自由、隐私进行了一定程度的区分。他认为,尽管隐私和自治可能相关联,但可以很多方式证明自治和隐私迥异。两个概念之间的联系可能是经验性的,发展个人自治在相当程度上包括了对个人隐私的尊重;也可能是概念性的,即对人们隐私的侵犯意味着对与自治密切相联的人格尊严的侵犯。但二者有时区别也很明显,他举了这样一个例子:欺骗是干预个人自治的一种方式,但这种对信息的干预与对隐私的干预不同。因为这是阻止信息到达你,而非从你那里得到你的私密信息。这时候,是自治而非隐私受到了侵犯{1}。

作者还认为,有时候在强制压力下的选择应该被视为自由的行动,自由不是对强制的否定,而是一种使得人们做他们想做的事情或做出重大的抉择的能力,而且这一抉择不会被他人或社会机构的行为阻碍。对自由有两种不同的界定方式,一是霍布斯和密尔的观点,他们认为自由是不受他人的干预,强制是自由的主要敌人。另一种是卢梭和格林的观点,他们认为自由不仅是不受他人干预,而且还包括一系列选择项和机会的出现{1}。这一分类类似于19世纪中叶密尔对自由主义的两分法。第一种类似密尔所说的英国的注重消极自由的自由主义传统,第二种类似于密尔所说的注重积极自由的法国或者说欧陆的自由主义传统。作者对自由的认识属于后者。作者进一步分析认为,有时自治和自由是一回事,有时则不然。他以洛克曾举过的例子说明:把一个犯人囚禁到监狱里,卫兵假装锁上所有的门而实际上留下一个门不锁,犯人本可以推开这个门逃走。但他不知道此事,因此没有逃走。这时,他的自由没有受到限制而自治受到了限制。他还以奥德塞为例说明有时可以通过限制自由提高自治。船夫根据奥德塞的命令将他捆绑到桅杆上使其不至受到塞壬歌声的诱惑而使船撞上暗礁,正是他们限制奥德塞自由的行为保护了他的自治{1}。仅仅将自由的概念禁锢在对欲望和偏好不受阻碍地应用这一层面上,仅仅关注人们的行为是不够的。因为这忽略了人类的一个重要的特征——他们对其欲望、理想和价值所采态度的反思能力。这还忽略了满足欲望和偏好的方式,如果对这些方式关注的话,对于更高序列偏好的更充分的理解将对阐释自我决定颇有助益。

在列举并分析了诸多对自治的定义之后,作者质疑是否自治一定涉及特定的内容以及是否自治一定是个实质性而非程序性的概念。他认为其所列举的自治概念都要求人们做出独立判断(independent judgment)。按照这些观点,无论所涉的是法律制度、道德权威还是上帝,自治都要求人们能控制自己的判断和行为。依照这一逻辑,承诺、信仰、对命令的服从和对法律的遵守都可以看成与自治不一致。这就导致一种两难境地:一方面,如果一个人不是按照自己的偏好、口味或信仰思考或决定,或者没有依此决定而行为,他就对应该怎么做没有形成独立的判断。比如一个人的母亲让他做他不想做的事情,他因为对母亲的爱而按照她的吩咐做了。对于这类事情,为了预测他的行为,我们必须知道他的母亲的态度,这时能说他是自治的吗?另一方面,知道了他母亲的态度也无法预料他的行动。我们还得考虑他依照他母亲的意愿而行事的目的。是他自己出于种种考虑使得他母亲的愿望有效地决定他的行为。这时,他正在做他想做的事情,他正以他认为值得过的方式生活,我们能说他是不自治的吗{1}?

由此,作者认为应该从程序的角度给自治下定义,他认为:自治是一种第二序列[2]的能力。这种能力包括(1)人们能够批判地思考他们第一序列的偏好、要求、希望等;(2)以更高序列的偏好和价值接受或试图改变这些偏好、要求、希望等。通过实践这一能力,人们确定其本性,对他们的生命赋予意义,使生命内在一致,并承担其作为人类应承担的责任{1}。当然,他也认为,对于他所称的“程序性独立”的第二序列的评价与那些不属于程序性独立的评价之间的区别,需要进行更细致的研究。将这一区别明晰化非常重要,因而他的研究成果只是阶段性的而非最终的{1}。通过对自治、自由和隐私的概念和理论分析,作者为他的著名的父爱主义理论奠定了基础。

二、父爱主义

父爱主义这一词汇自然会令人联想起家长制、专制等任何具有现代法治思想的人士所反感和批判的思想和制度。而德沃金认为,父爱主义是国家或个人违反他人意愿对他人行为的干涉,但是这种干涉因为是为了他人利益免于伤害而实施的,因而被认为是正当化了的[3]。但在理论层面上它提出了这样的问题:即当一个人在相对不理性的情况下如何被对待。你怀了我的猴子

相对于罗纳德·德沃金和罗尔斯所代表的主流自由主义理论,以杰拉德·德沃金教授为代表的对父爱主义的研究处于非主流的地位。但对这个问题的研究也聚集了一批优秀的学者,其他代表人物还有亚历桑纳大学的乔·范伯格(Joel Feinberg)、耶鲁大学的安东尼-克罗曼(Anthony T.Kronman)教授、加州大学洛杉矶分校的丹尼尔·罗文斯坦(Daniel Hays Lowenstein)教授、乔治城大学的波普(Thaddeus Mason Pope)博士和芝加哥大学著名的凯斯·孙斯坦(Cass R.Sunstein)教授等。而杰拉德·德沃金由于对父爱主义研究着手较早且深入、广泛,已成为该领域的旗手之一。

父爱主义有极为细致的分类,其中最典型的、最有影响的是广义与狭义之分和软硬之分。作者指出,一个狭义的父爱主义者只关心国家的强制行为,比如法律强制行为;一个广义的父爱主义者则关心的更多,包括国家的、组织的(比如医院的政策)或个人的{1}。软父爱主义的核心是:只有“真实”(即那些在认知上和意志上没有欠缺)的决定才值得尊重{3}。软父爱主义之所以被认为是“软”的,是因为它不对任何真实的决定进行干预[4]。相反,它只对受到削弱的决定,即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断,推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预{4}。正如范伯格所说,软父爱主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害{5}。因此,软父爱主义不是阻碍自治,而是在实际上保护和提升自治[5]。软父爱主义的理论依据是:人们做出的选择并不总能反映他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现{6}。因此,即便声称自己是自由至上主义者(Libertarianist)的人士,也同意基于软父爱主义而进行的规制和干预{7}。

在所有硬父爱主义的概念中,作者的界定在美国是最有影响的。在其1971年至1992年关于父爱主义的定义中,他将条件限定在管理人与当事人当时的选择相反,对其行为进行限制和干预{8}。波普博士后来将作者的定义涵盖范围进行了一定的扩展。他认为德沃金的定义要求“违反”(contrary)当事人的意志进行

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Gerald Dworkin,The Theory and Practice of autonomy,Cambridge University Press,1988.108,104,105,105—106,162,20,161—163,121—122,20,121—123,124,128.

{2}Peter Jones,Right,St Martin’s Press,1994,ppl24—130.

{3}Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Others Vol 1,Oxford University Press,1987,p10;Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self Vol 3,London:Oxford University Press,1989,p374;Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law:Harmless Wrongdoing vol 4,London:Oxford University Press,1988,p66.

{4}Joel Feinberg,Legal Paternalism,(Rolf Sartorius ed.)in Paternalism 3,University of Minneaplois Press,1983,p7.

{5}Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self Vol 3,Oxford University Press,1989,p99.

{6}Cass R.Sunstein,Disrupting Voluntary Transactions,in Markets and Justice(John W.Chapman & J.Roland Pennock eds),New York Univ.Press 1989,p279,p282;Sunstein,Legal Interference With Private Preferences,U.CHl.L.REV.(1986).

{7}John Hospers,Libertarianism and Legal Paternalism,4 J.Libertarian Studies,1980.

{8}Gerald Dworkin,Paternalism,in Morality and the Law,112(Richard Wasserstrom ed),Wadsworth Publishing Company Ltd,1971.

{9}Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragon’s Teeth and Claws:The Definition of Hard Paternalism,Ga.St.U.L.Rev.Spring,2004.

{10}]H.L.A.Hart,Law,Liberty,and Morality,Oxford University Press,1963,p32.

{11}王海明.新伦理学(M).北京:商务印书馆,2001.154—162法宝

{12}罗尔斯.何怀宏译.正义论(M).北京:中国社会科学出版社,1988.328.

{13}王立峰.评罗尔斯的规则功利主义惩罚思想(J).国家行政学院学报,2004,(2).

{14}皮文睿.儒家法学:超越自然法(A).贺卫方,等.美国学者论中国法律传统(C).北京:中国政法大学出版,1994.120—122.

{15}Joel Feinberg,1989,Moral Limits of the Criminal Law:Harm to Self Vol 3,p23,Oxford University Press.

{16}姚洋.自由、公正和制度变迁(M).郑州:河南人民出版社,2002.39,37,40.

{17}苏力.当代中国法理的知识谱系及其缺陷(J).中外法学,2003,(3).

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