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【期刊名称】 《河北法学》
论刑事侦查行为的可诉性
【英文标题】 Indictability of Detection【作者】 邵俊武
【作者单位】 汕头大学法学院【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事诉讼;侦查监督;行政诉讼【文章编码】 1002—3933(2007)10—0119—08
【文献标识码】 A【期刊年份】 2007年
【期号】 10【页码】 119
【摘要】

如何对刑事侦查活动进行有效的监督与制约,至今仍是困扰我国司法工作的一项尚未完全解决的难题。这个问题虽然通过刑事诉讼表现和反映出来,但却不仅仅是刑事诉讼范畴内的问题,也不仅仅是通过刑事诉讼程序就可以完全克服的。要彻底解决这个问题,在完善刑事诉讼法和其他相关法律制度的同时,赋予当事人及利害关系人以行政诉讼的权利,通过行政诉讼程序运用司法审查的手段和途径解决,无疑是一个有益的选择。

【英文摘要】

How to supervise and restrict the act of detection in’the criminal procedure is still a problem in the judicial reality of China.It is hard to solve this problem just in the limits of criminal procedure.As we perfect the criminal procedure and the legal system,the person concerned should be endued with the right of administrative litigation,and judicial review should be used through the administrative litigation.criminal procedure;supervise and restrict the act of detection;administrative litigation

【全文】法宝引证码CLI.A.174450    
  
  

我国刑事诉讼体制的过去和现在一直是以侦查为核心,侦查的终结往往也就是案件的告破,有时审判尚未终结,我们对侦查行为的论功行赏业已完毕。用一个不恰当的比喻,我国现行的侦查、检察与审判的关系类似于英美法陪审团式的审判关系,侦查、检察如同陪审团一样实际行使着事实审的权力,而法院则有点像英美法的法官,其主要职责是对侦查、检察已经认定的有罪事实,确定科处的具体刑罚而已。不同的是,英美法的事实审和法律审均集中在法庭上完成,而我国则将其实际分解为侦查、检察阶段与审判阶段两大部分进行。这样的结果显然不能保证刑事诉讼实体的公正,也无法体现刑事诉讼程序的公正。在一个法治的国度,这样的情况显然是不应被接受的。要扭转这一不正常的状况,一个基本的宗旨应当是严格规范侦查程序,并从不同的角度对侦查行为进行监督。而从监督的效果上观察,先哲们和人类社会的历史经验已经证明并告诉了我们两条重要的规则:一是用权力制约权力,二是用司法权监督其他国家公权。为此,我们不仅要继续修正和完善刑事诉讼法,同时,赋予当事人以行政诉权,通过法院的司法审查行为监督和制约刑事侦查权的依法行使,也是遏制违法行使或滥用刑事侦查权的重要策略之一。

一、刑事侦查监督的现状

不可否认,我国在刑事司法领域取得了较大的进步和较快的发展,刑事诉讼法对于刑事侦查活动也有一些监督制约的规定,但其中的疏漏和不完善也是人所共知的。仅媒体报道的佘祥林案件、杜培武案件、聂树斌案件、岳兔元案件、李久明案件等一系列冤假错案,件件都与刑事侦查阶段中侦查机关的非法行为难脱干系,也早已被社会公众所诟病。更加令人不安的是,在我们现行的法制体系内,对于侦查行为缺乏基本的监督制约机制,使得我国的违法侦查不仅是侦查活动行为人的具体行为层面的问题,也成为一种制度性缺失的必然。

(一)侦查机关的自我监督形同虚设

违法的侦查行为频频发生、屡纠不改,已经到了积重难返的地步,虽然侦查机关大都内设有一些形式上的监督监察机构,但若寄希望于通过侦查机关的自觉行为监督改善该状况不仅是天真的,也是不科学的。而且,侦查机关和侦查人员是国家利益的代表,其在刑事侦查中的任务主要是查明犯罪事实,查获犯罪嫌疑人,其职业特点决定了他无法摆脱其追诉犯罪的心理倾向,因为,“发生了一件非常事件,他就会自然想到那也许就是一起犯罪案件;查获了一个嫌疑犯,他会努力去证明那就是罪犯;查明了一个犯罪事实,他会推测还会有其他罪行;查明了一个轻罪,他会估计还会有重罪事实;查获一个罪犯,他会努力去挖可能存在的同案犯等等。”{1}而且,“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调。”{2}因此,他们不可能在侦查程序中很好地兼顾到被追诉人权利的保护,即使侦查机关内设有监督机构,也无法实际发挥监督作用。实践也证明了,许多的冤假错案都是由侦查机关酿成的,但却几乎没有一件是侦查机关通过自己内设的监督机构查处的。

(二)检察监督因结构性缺陷而难以奏效

首先,检察机关所具有的法律监督地位,尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面能发挥一定的作用,但由于我国公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法体制的设计,在刑事诉讼中,公、检二机关均承担着追诉犯罪的任务,彼此之间必然有着内在的、不可分割的联系,这就使得检察人员很难摆脱追诉犯罪的心理定势,其监督也因存在“左手监督右手”的结构性缺陷而难以奏效。

其次,检察机关的监督方式相当有限,也缺乏相应的保障措施,致使监督常常流于形式。例如,当检察机关发现公安机关在侦查活动中存在违法行为时,往往是以提建议的方式促使其纠正,若公安机关置之不理,检察机关通常也别无良法。尽管对公安机关通过非法手段所获得的非法证据,检察机关在审查起诉中可以拒绝作为控诉犯罪的证据,但由于“配合原则”的要求以及各种法外因素的干扰,司法实践中是很少使用这种手段的。其实,检察机关审查批捕和审查起诉的大量工作都是通过书面审查侦查机关报送材料的方式进行的,很难想象侦查活动违法的情况会全面反映在案卷中,即使犯罪嫌疑人等向检察机关反映了侦查活动中存在刑讯逼供、骗供、诱供等违法行为,如无明显证据证明,检察机关也不会轻易相信。即使相信,真要查证起来实际上也很困难。

此外,检察机关对于自行侦查的案件,要身兼侦查与监督的双重职能,这种职能混合现象不仅程序不公,也使得监督效果式微。

(三)刑事诉讼法难以撼动制度性缺陷导引下的违法侦查行为

尽管我国修改后的刑事诉讼法在加强对被告人权利保障方面取得了重大进展,但对侦查活动的监督制约方面却几乎没有什么改变,司法实践中大量存在的“超期羁押”、“刑讯逼供”、“非法取证”、“滥用强制措施”等滥用侦查权现象,依然无法得到有效的遏制。从根本上讲,这与我国宪法刑事诉讼法在公、检、法三机关相互关系及制度设计上存在着重大缺陷有关。由于中国的侦查权缺乏必要的司法控制,整个侦查程序几乎演变成为赤裸裸的“行政治罪程序”{3},被控人面对具备法官绝对权力的追诉人,束手无助。尽管律师在名义上可提前介入,但事实上不可能存在实质意义上的辩护。所谓“控诉人如果成为法官,就需要上帝作为律师。”{2}现行的“重实体,轻程序”的奖惩机制,使得警察、检察官和法官普遍不具有遵守法律程序的动机;司法实践中广泛存在的诸多潜在规则,使得正式的诉讼程序受到规避和架空{4}。刑事诉讼法对于侦查活动的各种程序性规范也因此名存实亡。在这种制度性缺陷的面前,应当作为刑事诉讼中公权控权法的刑事诉讼法自身又不完善{5},造成警察、检察官和法官在实施这部不具有可操作性的程序法典时,享有着几乎不受限制的自由裁量权,而那些权利遭到侵犯的当事人则无法获得有效的司法救济。

(四)刑事司法裁判制度的单一追诉功能排除了对审前活动的司法监督

我国现行刑事司法裁判制度的单一追诉功能正如学者所言,“中国的司法裁判仅仅是法院对被告人是否有罪进行裁判的活动,而不是针对审判前追诉活动的合法性进行裁判的活动。”[1]刑事诉讼法是一部公法,公法最基本的特征就是对于国家公权的规范与约束,刑事诉讼法只将控诉的内容作为其审查判断的对象,而不将控诉的活动纳入其审查判断的范围,实际豁免了对违法侦查行为的追究,不仅是一种功能结构上的偏废,也不符合基本的法治要求。

二、现有制度框架内解决侦查监督问题的局限性

为了解决侦查监督中存在的这些问题,学者提出了许多有益的意见和建议,如:强化侦查监督主体的法律地位、扩大侦查监督的客体范围、完善侦查监督中的纠错机制和制裁手段{6};赋予侦查阶段的犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利;实行拘留、逮捕与羁押相分离,确立非法证据的排除规则;实行检、警一体化;对于所有涉及公民权益的强制侦查行为,诸如逮捕、羁押、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听、通缉等应当由法官发布司法许可的令状{7};提议建立程序性违法制裁制度加以遏制{8}等等。这些出自刑事诉讼法学家的思考和呼吁均有非常重要的学术价值和实践指导意义,这些意见和建议也有一个共同的特点,即其解决之道主要是完善刑事诉讼法。当然,规范和约束侦查行为本是刑事诉讼法的主旨之一,通过刑事诉讼途径解决侦查监督的问题无疑具有最直接的作用和效果。但是,由于违法侦查行为的产生和蔓延是基于各种社会因素与制度因素共同作用的结果,对于治理这种刑事侦查领域里长期存在的顽疾而言,仅从刑事诉讼方面着手,实在难以彻底有效地解决问题。

(一)未来刑事诉讼法的修订无力回应引发违法侦查的所有问题

首先,立法的结果与现实的问题和需求之间存在一定的距离。且不说刑事诉讼法的修改尚未正式启动[2],即使现在已经着手修改刑事诉讼法,也未必能完全解决对侦查行为的监督制约问题。众所周知,立法的过程不是一种纯科学研究的活动,不是在学理上完成了证明的东西就一定能在实践中得到实现,它们之间总是存在一定的距离。况且法学是一门社会科学,人们的思想和认识(尤其是立法者的思想和认识能力与水平)在其中起着相当重要的作用。立法在一定意义上也是一种社会各阶层力量对比和较量的结果,在一个尚未完全法治化的国度,这种力量对比较量的结果更是难以预料。对于侦查权的监督与制约必然要触动某些社会利益关系的变化,必然引发现行制度的受益者强烈的反对。如在我国刑讯逼供现象早已存在,但是1996年修改后的刑事诉讼法北京大学互联网法律中心,对屡出问题的侦查程序就几乎未作改变。所以说,即使刑事诉讼法能够作彻底地修改,也不能完全遏制侦查过程中出现的各种违法行为。

其次,刑事诉讼法难以覆盖法外侦查行为。在我国的刑事诉讼活动中,一方面,有关的强制措施尚未形成较为完备的诉讼程序上的控制机制;另一方面,实务中也客观存在着法定侦查方法以外的其他方法,如监听、诱惑侦查、心理测试检查等。这些实际运用着的侦查方法,不仅缺少立法上的必要的规范,而且在理论上也没有进行较为深入的研究,有些甚至未引起必要的重视{9}。基于这样的现状,对于这些法外的侦查行为,将来修订后的刑事诉讼法或者难以全面规范,或者即使能够全面规范,基于侦查权本身的扩张属性和侦查行为的非程式性,也还会出现其他新的应对措施,使得刑事诉讼法难以彻底发挥有效作用。

最后,刑事诉讼法功能作用的局限性,决定了它既不能达到对侦查权力的全面监督与制约,也无法实现对侦查公权受害者权利的有效保护。我国刑事诉讼法2条明确规定:“中华人民共和国刑事诉讼法的任务,是保证准确、及时查明犯罪事实,正确适用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究,教育公民自觉遵守法律,积极同犯罪行为作斗争,以维护社会主义法制,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据刑事诉讼法的这一规定,我们不难发现,刑事诉讼法对于公民权利的保障局限于使“无罪的人不受刑事追究”,并不包括其他侵犯公民权利的问题。虽然刑事诉讼法在第7条规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”但是,综观我国刑事诉讼法的规定,这种互相制约也只是限于办理刑事案件本身的工作,更准确地讲,只是局限于保证对于具体刑事案件办理的质量,而不问办案的手段问题,不审查侦查公权在办理具体案件的过程中是否依法行使权力的问题。

在刑事诉讼系统内,法律设计了若干的诉讼阶段,前一阶段工作是后一阶段工作的基础,后一阶段工作是前一阶段工作的继续。不仅如此,后一阶段工作对于前一阶段工作也是一种检查与监督,如此递进,直至案件终审。但是,这种分阶段推进的机制,是为了保证刑事案件的查处而设计的,后一阶段的工作对于前一阶段工作的审查,也仅局限于对具体案件查办的结果以及控诉案件所涉及的事实与证据问题,而对其他的问题则难以全面顾及,更不能全面审查侦查行为的合法性与适当性问题。如:侦查机关的抓捕行为是必要的,但在抓捕过程中却存在滥施暴力的问题;侦查阶段中侦查机关拒不安排犯罪嫌疑人的律师会见,拒不告知律师犯罪嫌疑人涉嫌的罪名等问题;侦查人员对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供的问题,等等。这些问题显然是侦查机关的违法行为,但是,这些问题或者在下一阶段的诉讼活动中根本不予审查(如侦查机关拒绝安排律师会见和拒不告知律师其委托人涉嫌的罪名的问题),或者如果侦查机关的上述行为不影响其案件办理的结果(如刑讯下得到的真言),使下一阶段的工作无法审查发现;或者对刑讯逼供行为追究责任、另案处理的同时仍采信因此而取得的证词。基于刑事诉讼各阶段工作分工的不同和为避免先入为主,负责后一阶段工作的机关具有一定的被动性,原则上不能“提前介入”,需要等待前一机关在完成其既定任务后,将案件移交到后一机关。如果侦查机关借刑事诉讼之名,行其他非法目的之实,将案件始终压制在侦查阶段,则刑事诉讼法设计的程序监督机制势必难以生效,受害人的权利难以向其他有监督权的机关主张保护,而检察机关和法院也鞭长莫及、难以监督。在审判过程中,刑事诉讼法也只能排除控方适用某些证据的权利,却无法救济受害人因此受到的合法权益的损失{10}。

此外,刑事诉讼侦查活动自身效率的要求,排除了把所有的问题都置于刑事诉讼中解决的可能性。即使刑事诉讼是完善的,对于刑事侦查活动的各个方面都能触及,对于所有主体的权利都能给予救济,也势必影响刑事侦查效率,贻误侦查战机,与刑事诉讼法律制度的宗旨背道而驰。

(二)现行国家赔偿制度也不能遏制违法行使的侦查权

对侦查行为的监督,是依法对国家权力的法律监督,以保证国家侦查权的正确行使;而国家赔偿则是对违法行使国家权力对他人所造成损害的经济赔偿。二者不仅具有完全不同的功能,相互不可以替代,而且由于国家赔偿是一种事后的救济,即使受到非法侦查行为侵犯的受害人最终获得国家赔偿,对实施违法侦查行为的责任人也给予了处理,也无济于规范已经发生的侦查行为。况且我们的国家赔偿制度本身还存在不少问题[3],指望通过国家赔偿这种事后儆戒的效力达到对侦查活动的约束显然是不现实的。

(三)现行各项制度的相互错位客观上使得某些侦查行为成了权力监督的真空地带

从技术层面讲,刑事诉讼法对于侦查行为的监督主要通过以下两种方式进行规范,一是由法院或者检察院对于具体侦查行为的必要性进行事先的审查批准,以保障侦查行为中强制措施适用的适度性与相应性;二是在诉讼推进过程中,由负责下一阶段工作的机关对于侦查行为整体结果的合法性进行审查判断,主要通过非法证据排除的手段进行。但是,如果经过批准的侦查行为在实施过程中滥用权力侵犯他人合法权益,或者侦查机关将案件控制在侦查阶段拒绝推进,以行非法目的和规避错案追究等等,对于这些违法的侦查行为,刑事诉讼法无能为力,国家赔偿法作用有限,检察机关基于一般意义上的法律监督权又难以奏效。根据最高人民法院《关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的规定,公安机关、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的侦查行为,被排除在法院行政诉讼的受案范围之外,被侵权的公民丧失了通过司法救济保护自身合法权益的途径,客观上使得某些侦查行为成了权力监督的真空地带。

其实,我们在社会实践中看到的各种的违法的刑事侦查行为,虽然大都在刑事诉讼过程中表现出来,但造成这种现象发生的原因却是多种多样的,有体制上的原因,如以侦查为重的刑事诉讼体系架构造成警察权独大和对其监督制约力度的不足[4];有历史的原因,如长期形成的重口供和通过突破口供侦破案件的传统侦办方法等;也有队伍素质的原因。违法行使侦查权发生在刑事诉讼过程中,却是多种因素共同作用的结果,有些问题甚至是宪法层面和司法体制层面的问题。因此,对于某个多因一果的问题,仅凭其结果的表象征候设计相应的解决策略,无疑是难以奏效的,必须综合治理,多管齐下,多角度、多层面加以防范和遏制。

三、侦查行为行政诉讼的可行性

在一个法治的国度,任何国家权力均应受到必要的监督和制约,否则必然导致滥用。但是,要保护被追诉人的权利免受侦查权的侵害,仅靠其自身的反抗是达不到的,因为任何私权都无法和国家的公权相抗衡。正是基于上述观念的认识,西方各国都强调法院或法官对侦查程序的介入,使侦查活动纳入司法权的控制领域,以保护私权利不受侵犯{7}。

当事人的人身和财产权利不受非法侵犯,包括不受非法行使的国家权力的侵犯。法律对于公民权利的规定,不仅仅是一个宣言,更是一种可具体行使的能够确实兑现的法律权利。法谚说得好,“无救济即无权利”。欲使当事人的权利在刑事侦查过程中不被非法行使的国家权力所侵夺,就应当建立和完善各种相应的法律救济制度,否则,不仅法律所规定的各项权利不能实现,还可能因为公民主张这些权利而给他带来威胁。也就是说,如果法未规定权利,民众或许不去尝试争取权利,其结果只是民众无权而已;但如果法律规定了权利而又不给民众实现权利的必要保障,民众信法而维权的结果不仅仅仍是无权,还会给民众带来其他的灾难。例如,现行刑事诉讼法虽然规定了侦查阶段的律师会见权、律师取证权、律师阅卷权等,但其中有几项能“名至实归”真正落到实处呢?相反,据资料统计,自1997年新刑法实施以来,已有100多名律师因“律师伪证罪”而受到刑事追诉{11}。

行政诉讼制度可以在一定程度上填补因现行法律体制错位所造成的侦查监督的真空。它不仅能够满足一个国家权力对于另一个国家权力进行监督与制约的要求,也为当事人提供了具有程序规则保障的权利救济途径,对于保障和监督侦查机关依法行使其侦查权无疑具有非常重要的作用。在我们这样一个对于侦查活动讳莫如深的国家,建立对侦查行为的行政诉讼制度,打破民众乃至全社会对侦查行为的神秘感,不仅可以防范非法侦查行为借此而潜行,也有利于国家行为的阳光化,有助于唤醒和提高民权意识。“因为它是道德上的自我保护的命令,同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。”{12}

(一)侦查行为的性质属于行政行为范畴,符合行政诉讼的基本对象条件

我国刑事诉讼法18条、第4条、第225条规定,“刑事案件的侦查工作由公安机关进行,法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪,国家机关工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。”“国家安全机关依照法律规定,办理危害国家安全的刑事案件,行使与公安机关相同的职权。”“军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。”由此可见,在我国有权行使刑事侦查权的机关有公安机关、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱。其中,学界对公安机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等机关属于行政机关性 卧槽不见了

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【注释】                                                                                                     
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