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【期刊名称】 《现代法学》
我国无证搜查制度法理之构建
【副标题】 《刑事诉讼法》第111条第二款质疑
【英文标题】 An Argumentation on Construction of Legal Principle of Warrantless Search in China
【英文副标题】 Oppugnation on the 2nd Item of Article 111 in Criminal Procedure Law
【作者】 张斌【作者单位】 四川大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 《刑事诉讼法》第111条第二款;“重叠式”;附带搜查;紧急搜查;同意搜查;无证搜查;法理构建
【英文关键词】 the 2nd Item of Article 111 in criminal procedure law; Superposition; Emergency Search; Warrantless Search; Consent Search
【文章编码】 1001—2397(2003)04—0059—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 4
【页码】 59
【摘要】

《刑事诉讼法》第111条第二款“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查”的规定,含义比较模糊,可作“重叠式”和“并列式”两种理解。从目前实务运作和立法用语表达习惯来看,“重叠式”理解比“并列式”理解合理。但如果作“重叠式”理解,第二款在三个方面违背了有关搜查制度预设的基本法理。构建我国无证搜查制度的基本法理,对抑止搜查权力滥用和发挥搜查权力的应有效能势所必然。应明确无证搜查的种类,同时将必要性要件、可能性要件和适度性要件作为无证搜查合法实施的构成要件及认定标准。

【英文摘要】

The 2nd Item of Article 111 in Criminal Procedure Law“while an arrestor a detain being carried out, because of an emergency, a Warrantless Search is permissible”, the meaning of this item is ambiguous, and can be understood in two ways: Superposition and Juxtaposition. According to the practical operation and expression of legislative terms at present, Superposition is more reasonable than Juxtaposition. But if this item is understood as Superposition, it will deviate from the fundamental legal principle search system based on at the three aspects. It is necessary to construct the basic legal principle on Warrantless Search system of China, which can restrain the abuse of searching power and bring into playing its original function. We should make the categories of Warrantless Search clear, and at the same time put necessity, feasibility and moderation as the necessary components conditions and criteria in the implementation of a legal Warrantless Search.

【全文】法宝引证码CLI.A.173821    
  一、对《刑事诉讼法》第111条第二款的“重叠式”和“并列式”理解
  为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人,实现刑事诉讼打击犯罪、维护社会程序的目的,各国刑事诉讼法都赋予侦查机关对犯罪嫌疑人、涉嫌物品和场所实施搜查的权力。搜查权作为最重要的对物强制处分权,在刑事诉讼中的重要地位,正如有学者所述,和“证据”成为“法治国刑事诉讼程序的两大支柱”{1}。但是,侦查人员基于种种原因,极容易滥用这一侦查权力,从而损害无辜公民的正当权益,因此,各国刑事诉讼法均对搜查的正当理由、签发和执行程序作出严格规定,其中最为重要的内容,体现在有证搜查和无证搜查上。
  我国法律对有证搜查和无证搜查问题的规定,主要见之于《刑事诉讼法》第111条第一款[1]和第二款。第111条第二款“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查”主要针对无证搜查。对于这款规定,公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安规定》)第207条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察规则》)第179条作了细化和补充。前者解释了“紧急情况”,后者则增加了“补办手续”的规定。《刑事诉讼法》第111条第二款规定的内容,存在着含义模糊的严重缺陷。我们既可以作“在执行逮捕、拘留的时候”并且“遇有紧急情况”、不另用搜查证也可以进行搜查这样一种“重叠式”理解,也可以作“在执行逮捕、拘留的时候”和“遇有紧急情况的时候”、不另用搜查证也可以进行搜查这样一种“并列式”理解。《公安规定》207条显然作“重叠式”理解,《检察规则》179条则语焉不详。
  从《刑事诉讼法》第111条第二款使用的标点符号和整部法典的用词习惯来看,“重叠式”理解比“并列式”理解合理。主要原因是(1)“在执行逮捕、拘留的时候”和“遇有紧急情况”之间的标点是逗号而不是分号,也没有用“和”字,而《刑事诉讼法此人家庭地位极低》有关“并列关系”的法律规定,一般用(一)(二)等项目编号、分号或者“和”字来突出表示;(2)如果要将“在执行逮捕、拘留的时候”和“遇有紧急情况”并列,第二款完全没有必多用一个“另”字。“不另用搜查证也可以进行搜查”中“另”字表明:除了“搜查证”以外,必然还有其他相关法律文书,联系第111条第一款规定,我们知道相关的法律文书就是“逮捕证”和“拘留证”。反之,如果要作“并列式”规定,第二款完全可以省略“另”字,“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不用搜查证也可以进行搜查”,这样更符合汉语的表达习惯。因此,《公安规定》207条作“重叠式”理解是正确的。实际上,在司法实践中也是按照“重叠式”规定来执行的。
  二、“重叠式”规定的法理缺陷但是,我国《刑事诉讼法》第111条第二款有关搜查制度的“重叠式”规定,违背了搜查制度预设的基本法理,主要表现在以下三个方面。
  (一)此款规定对搜查的要件限制过严。无论是有证搜查还是无证搜查,都必须具备一共通要件,才能决定执行。针对不同的搜查对象,搜查要件规定的“强弱”程度也就不同。对犯罪嫌疑人、被告人而言,搜查应当具备“搜查的必要性”。所谓搜查的必要性,是指“为达成搜索的目的所应具备的合理依据及符合比例原则”二者而言{2}。这可从积极要件和消极要件两个方面来说明,积极条件是指,有一定的事实依据表明涉嫌犯罪人在某一场所、涉嫌犯罪物品或者证据隐匿在犯罪嫌疑人的身上或者某一场所,在该场有较大的可能性发现犯罪嫌疑人、或者在犯罪嫌疑人身上或其他场所有较大可能性发现涉嫌犯罪物品或者证据,从而具有搜查必要性的。一定的事实依据可以表现各种形态,例如可靠特情的报告、采取技术侦查措施表明某处有犯罪嫌疑人或犯罪证据、证人目睹犯罪物品藏在某人身上或某处的陈述、当场捕获现行犯、或者追捕逃犯等情况,都可以看作具备一定的事实依据。消极条件是指,搜查人依照当时的客观情形判断,如果不及时采取搜查措施,犯罪嫌疑人脱逃或者涉嫌犯罪物品和证据灭失的危险性有显著增加,从而对案件的侦破会带来较大的阻碍。换言之,如果搜查人员能够不采取搜查措施,通过其他非强制性的调查手段就能够查获犯罪嫌疑人或者犯罪证据,搜查人员所实施的搜查当然就不满足消极条件。例如,犯罪嫌疑人自首、或者有关人员在搜查人员的劝说下自愿交出涉嫌物品,此时就没有“搜查的必要性”。
  从世界各国有关搜查共同要件规定的情况来看,“在执行逮捕、拘留的时候”和“遇有紧急情况”两者均独立地、完全地满足“搜查的必要性”要件。换言之,在对犯罪嫌疑人、被告人“执行逮捕、拘留的时候”,或者在“遇有紧急情况下”,搜查人员为了特定的搜查目的,都可以实施无证搜查,并不需要同时满足上述两个要件。即使在搜查“令状制度”实施最为严格的日本[2],在逮捕犯罪嫌疑人时,对犯罪嫌疑人进行搜查,根据日本《刑事诉讼法》{3}第199、210和213条的规定,也不需要“紧急情况”的要件。因此,我国《刑事诉讼法》第111条第二款的“重叠式”规定,显然过严。此条规定实际上否定了(1)“在执行逮捕、拘留的时候”,没有“紧急情况”;(2)“遇有紧急情况”,但不是在“执行逮捕、拘留的时候”这两种情况下执行无证搜查的可能性,从而极大地影响了搜查权力的应有效能。
  (二)此款规定不符合“附带搜查”的基本法理。国外与我国的“重叠式”规定最为接近的是“逮捕附带搜查”的有关规定。英国《1984年警察与刑事证据法》32条规定{4}“(1)不论何种情形,当某人在警察局之外的任何地方被逮捕,如果警察有合理的理由相信被捕者可能对自己或他人采取危险性行为,警察可以搜查该被捕者……”;又如,《日本刑事诉讼法》126条规定了,“检察事务官或者司法警察职员在执行拘传证的场合有必要时,可以进入有人住居或者有人看守的宅邸、建筑物或船舶搜查被告人。在此场合,不需要搜查证。”
  为什么要进行附带搜查,在日本有所谓“紧急措施说”和“相当说”{5},“紧急措施说”认为,为保障逮捕行为的有效进行、抑制被逮捕者的抵抗、防止其逃跑或隐藏罪证,在必要和有限的范围内可以进行附带搜查;“相当说”则认为,在逮捕现场发现犯罪证据的概率较高,收集证据的可行性和合理性较强,即使实施了搜查、扣押,对逮捕人的人权造成的侵害也非常有限,因此可以进行附带搜查。我国台湾学者柯庆贤则认为,“规定得许附带搜索之目的,在于保护执行人员的人身安全,及防止被逮捕、拘提、羁押者暗藏凶器乘机攻击、畏罪自杀、逃亡或湮灭其身体隐藏之证据”。{6}
  反观我国《公安规定》《检察规则》对《刑事诉讼法》111条第二款的解释,均存在明显的问题。《公安规定》207条规定了在“执行拘留、逮捕的时候”,遇有五种“紧急情况”,即“可能携带凶器的;可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的;可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;其他突然发生的紧急情况,”不用《搜查证》也可以进行搜查,此五种情况实际上只列举了四种情况,最后一种情况是概括式规定。它们包含了日本学者“相当说”理解的范围,具有一定的合理性。但是第207条的缺陷表现在(1)它没有强调“附带搜查”的目的是为了防止犯罪嫌疑人攻击,是为了保护搜查执行人员的人身安全。如果存在《公安规定》四种情况以外的、对搜查执行人员的人身安全有危险的行为,那就需要执行人员进行主观判断。但是执行人员由于缺乏立法意旨的宏观理解,则有可能扩大或者缩小紧急情况的适用范围,扩大的理解必然造成搜查权力滥用,缩小的理解则又会对搜查人员自身安全造成严重影响;(2)它只规定在这五种情况下,搜查人员“可以”进行无证搜查,没有规定在此场合“应当”进行无证搜查。实际上,只要有足够的理由相信被搜查者可能会对自己或者他人采取危险性行为,为了保障自身安全,搜查人员应把此时实施的无证搜查,当作执行拘留、逮捕的一个必经的法定程序。因此,我国台湾《刑事诉讼法》第130条规定:“司法警察或司法警察官逮捕被告或执行拘提、羁押时,虽无搜索票,得迳行搜索其身体”。
  《检察规则》179条则有混淆“有证搜查”与“无证搜查”基本法理的嫌疑。它规定了“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不使用搜查证也可以进行搜查”。但“搜查结束后应当及时向检察长报告,及时补办有关手续”。这里,搜查人员实施完搜查后,要“补办什么手续”?以及“为什么要补办手续”?很令人费解。不妨设想下面诸种情况。
  针对“补办什么手续”的问题,(1)如果补办的是《搜查证》,显然没有必要,因为根据“附带搜查”的基本法理,“拘留、逮捕”本来就存在《拘留证》和《逮捕证》,拘留、逮捕的合法性已经赋予了“附带搜查”的合法性,因此

  ······都拉黑名单了,还接个P

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}林钰雄.违法搜索与证据禁止(J).台大法学论丛,第二十八卷第二期.

{2}{6}柯庆贤.论修正之搜索及扣押(J).法学评论,第六十七卷,第四—六期合刊.

{3}宋英辉译,日本刑事诉讼法(S).北京:中国政法大学出版社,1999.

{4}中国政法大学刑事法律研究中心编译,英国刑事诉讼法(S).北京:中国政法大学出版社,2001.274.

{5}(日)田口守一,刑事诉讼法(M).刘迪等译,北京:法律出版社,1998.67.

{7}王兆鹏,经同意之搜索(J).法学丛刊第一七六期,76.

{8}余叔通,谢朝华译,法国刑事诉讼法(S).北京:中国政法大学出版社,1996.

{9}李昌轲译,德国刑事诉讼法(S).北京:中国政法大学出版社,1995.36.

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