查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
公司重组之上市公司收购法律透视
【英文标题】 Deliberation About Acquisition of Listed Companies in the Company's Reconstitution Area
【作者】 李燕【作者单位】 西南政法大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 公司重组;资产重组;上市公司收购;要约收购;协议收购;证券法
【文章编码】 1001—2397(2004)01—0104—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 104
【摘要】

公司重组实质上是从法律角度谈资产重组,也即用法律来约束和规范公司重组中所涉及的各方利益主体及其行为。在现阶段,我国主要的公司重组方式有国有企业股份制改造、公司收购、公司的合并与分立、公司间的相互持股参股、资产置换、增资扩股等等。在这些重组过程中,法律所起的作用不言自明。本文将具体分析上市公司收购这种重组方式,结合我国证券法的有关规定,对其间所涉及的相关法律问题做出阐述,并提出自己对相关立法和实践的完善意见。

【英文摘要】

The reconstitution of company is actually the legal saying of the reconstitution of company’s property.It means to regulate all parties and their actions in this area by law.At present,the major methods used to reconstitute the company in PRC are reforming the state—enterprises by shares,acquisition of companies,merging and separating the company,holding stock each other among corporations,exchanging company’s property,adding assets of enlarging shares in the company etc.Law plays an important role in these activities without saying.This article will focus on the legal study regarding one of the crucial methods mentioned above,acquisition of companies.Furthermore,some suggestions concerning its legislation and practice will be given.Key words:reconstitution of companies;reconstitution of companies’property;acquisition of listed companies;acquisition by offer;acquisition by agreement;securities law.

【全文】法宝引证码CLI.A.173846    
  一、“资产重组”与“公司重组”之法律剖析
  (一)“资产重组”
  在中国证券市场上,见之于各种专业媒体的“资产重组”可谓是时下我国经济生活中出现频率最高的一个术语。“资产重组”一词是伴随着我国经济增长方式转变、国有经济结构的调整和战略性改组以及我国证券市场的发展而开始出现的。虽然企业兼并活动早在1984年就出现了,二级市场上的并购也自1993年的“宝延风波”出现了,但“资产重组”一词大约在1995年左右才开始出现,最初的含义是对国有资产、或国有企业的资产进行重组。
  关于“资产重组”的概念,可谓仁者见仁,智者见智。总括之,其包括宏观、中观、微观几个层次。宏观层次上,其指依据国家产业政策和国有经济的作用范围,研究制定国有经济结构调整方案,在全社会范围内进行国有资产的流动和重组;中观层次上,其指为了适应某一地区或行业内部经济结构调整的需要,对地区或行业内的资产进行重组;微观层次上,其指企业(包括上市公司)的资产重组。在这个层次上,企业(上市公司)是资产重组的主体。现实经济生活中大量发生的就是企业的资产重组。总的来说,“资产重组”的定义可作如下归纳,即谓通过兼并、合并、收购、出售、资产置换、借壳、买壳等方式,实现资产主体的重新选择和组合,优化产业资产结构,提高企业资产的总体质量,最终建立起符合市场经济要求的、更富有竞争力的资产组织体系。{1}资产重组通过企业之间或同一企业内部的这些经济资源进行符合资产最大增殖目的的相互调整与改变,对实业资本、金融资本、产权资本和无形资本重新组合。其目的是企业为了实现获取利润和股东投资回报率最大化的目标,充分使用管理资源以对付日益激烈的市场竞争;其本质是企业经营战略的一次变革。在市场经济条件下,企业为了适应市场竞争的需要,并能在市场竞争中取得成功,必须不断地对整个现有资产结构进行改组,使资产结构达到最优化;其结果是企业所占有的资产形态和数量的改变。{2}
  资产重组可以采取多种方式。在西方市场经济国家,资产剥离和企业购并是资产重组的两种基本方式。资产剥离是指将那些从公司长远战略来看处于外围或辅助地位的经营项目加以出售。购并主要涉及经营项目的购入,其目的是增强公司的核心业务或主营项目。具体到我国来说,伴随着国有企业的改革,资产重组方式多种多样,归纳起来有公司制改组、承包、租赁、兼并、收购、托管、外资嫁接、破产重组等。
  (二)“公司重组”
  从上述的分析来看,“资产重组”所表达的其实是“资源的优化配置”这一经济学的概念,而不是一个法律的概念。本章所涉及的内容主要针对微观层面意义的资产重组而言,即企业(上市公司)是资产重组主体的资产重组。因此对于依据《公司法》设立的公司而言,为便于规范操作,就应该导入具有明确法律边界的“公司重组”的概念,并将公司重组分解为收购、合并分立、相互持股等若干种可由法律来明确界定的行为。所以从法律角度来说,我们更多的称“公司重组”,而非“资产重组”。
  我们知道,公司的目标是盈利,以最终实现股东利益的最大化。公司盈利的途径主要来自于两个方面:生产经营和资产经营。公司的生产经营是公司通过向市场提供一定数量和质量的产品及服务,以获得最大利润的生产经营活动。而资产经营的对象则不是公司的产品及服务,而是公司的全部法人财产。资产经营的核心问题就是通过公司资产的优化配置来提高公司资产的收益。随着现代企业制度的建立以及资本市场、产权市场的发育,资产经营已开始成为一种可以与生产经营分层运作的经营活动,而且成为重组公司生产要素的基本手段。因此从动态的角度来看,如果我们把资产经营着眼于公司内部资产的形式、结构及其转换,那么资产经营就是公司重组。在资产经营的意义上,“公司重组”就是对公司的存量资产、增量资产进行重新组合和优化配置,改善公司的资产结构和资产运营效率,加速公司经营的创新,使公司获得更大的效益和更广阔的发展前景。{3}
  我国的公司重组经历了从行政包办到公司自主进行重组活动的阶段。当然公司自主的重组经营有赖于全国形成统一、规范、高效的资本市场和产权交易市场,为公司重组提供重组资金、资产评估、产权交易中介、金融工具等服务。毕竟在规范的资本市场条件下,推动公司重组的主导力量不是行政约束力,而是经济效益原则下的公司实力。因此随着我国经济体制改革进入到产权制度改革的高级阶段,特别是面对入世以后全球经济一体化趋势和日益激烈的市场竞争,我国的公司就必须采取相应的对策和措施,推进公司资产结构性调整的进程,使公司重组逐渐地在完善的市场机制的引导下、高效的市场服务中脱离政府的行政干预,真正使公司资产存量在广泛的范围内流动起来,充分实现资产在流动中、优化配置中不断增值的本质特性。
  (三)公司重组的法律调整
  公司重组实质上是从法律角度谈资产重组,也即用法律来约束和规范公司重组中所涉及的各方利益主体及其行为。而现代公司治理的内容除了侧重于公司董事会的结构与功能,董事长与总经理的权利和义务,以及相应的聘选、激励与监督等方面的制度安排等项内容以外,还包括公司的人力资源管理、收益分配与激励机制、财务制度、内部控制和风险管理系统、企业战略发展决策管理系统、企业文化和一切与企业高层管理控制有关的其他制度。实质意义上,公司治理的着眼点就在公司所有权和经营权分离的条件下,对各利益主体之间的利益关系和责任分担所进行的正式和非正式的以法律约束为主要内容的制度安排,“也就是说,通过一种制度安排,建立利益主体之间的权力、责任和利益的相互制约,从而实现利益关系的合理化。”{4}由此可见,公司治理结构在本质上是属于一种联系并规范财产的所有者(股东)、支配者(董事会)、经营者(经理)、使用者(工人)的相互权力和利益关系的制度框架。它以实现公司最佳效益为目的,由股东大会、董事会、经理和监事会构成,通过指挥、控制和激励等活动而协调股东、债权人、职工、政府、顾客、供应商以及社会公众等利益相关者之间的关系。“公司治理的目标就在于提高公司决策的科学性,使公司能够在日趋激烈的市场竞争中生存并不断成长”。{5}所以从这个意义上讲,公司重组中所涉及的法律问题也属于广义的公司治理要探讨的问题。
  在现阶段,我国主要的公司重组方式有国有企业股份制改造、公司收购、公司的合并与分立、公司间的相互持股参股、资产置换、增资扩股等等。在这些重组过程中,法律所起的作用不言自明。为了规范公司的重组行为,我国的相关法律作了相应的规定,如《公司法》、《证券法》、《破产法》、《企业债券管理条例》、《证券发行与交易管理条例》、《股份有限公司境内上市外资股的规定》等。{6}当然这些法律法规并没有囊括所有的相关问题,并且已有的法律规范也不尽完善,但是其作为法律层面上的公司治理问题,我们有必要对此作进一步详细的理论探讨!因此以下我将具体分析上市公司收购这个主要的公司重组方式,并对其间所涉及的相关法律问题做出阐述。
  二、上市公司收购之立法分析
  上市公司收购是随着市场经济产生和发展而出现的一种公司重组方式。19世纪末,欧美资本市场和证券市场的发展,为公司收购的规模化、证券化、国际化创造了条件。上市公司收购对于提高企业资本运营的能力,推进企业的规模化发展,调整和优化企业组织结构和产业结构具有重要的意义。{7}但是上市公司收购,不可避免地会涉及到国家利益、公共利益,尤其是经济活动的主体——投资者的利益,如何依靠法律来保护这些利益,对维护我国经济的健康发展是十分重要的。
  目前为止,我国正式的公司法规或证券法规中还没有关于“上市公司收购”的权威解释,综合学术界的各种理论观点,笔者认为较为全面的阐述是:“上市公司收购指自然人或法人基于获得或强化对某一上市公司控制支配权的目的,购买该公司一定数量有表决权证券的法律行为。”{8}该自然人或法人称为收购者或收购公司,该上市公司称为被收购公司或目标公司。从上所述,我们可以看出,通过购买其他企业的股份达到控股也可以实现兼并,如果被兼并的企业是上市公司,而且又是通过公开要约或私下协议方式购买其股份的,则这种控股式兼并就是我国《证券法》规定的上市公司收购。
  尽管学术界普遍认为《证券法》仍然是一部阶段性的法律,其中有关收购立法的部分不尽人意,但笔者认为较之于《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》都拉黑名单了,还接个P),《证券法》还是为收购提供了较为宽松的法律环境:
  (一)收购主体的限定放宽。《暂行条例》中规定进行收购的主体只能是法人,而《证券法》第41条和第79条将持有公司已发行股票5%的主体称为“股东”和“投资者”,并没有限定是法人还是自然人,说明两者都有同等的权利和义务,这就为自然人收购上市公司提供了法律保障。这与国际上的做法是一致的。
  (二)增持比例提高。收购方从持有公司5%的股权到全面收购上市公司,首先要经过竞价收购阶段,即通过公开市场竞价增持上市公司发行在外的普通股,直至持有该公司30%的股份。《暂行条例》规定每增持该公司2%的股份,应予以公告,公告起两个工作日内不得继续买进或卖出该种股票。这使得收购方从持有目标公司5%的股份到要约收购启动点,至少需要13次举牌和39个工作日。而《证券法》规定,收购方每增持5%的股份,才需要报告并发出公告。因此只需要五次举牌和15个交易日就可以实现相对控股30%,进入要约收购阶段。这无疑降低了收购人的负担。
  (三)要约收购价格由法定价格变为收购方提出收购价。《暂行条例》对要约价格的规定是比较苛刻的,它要求以收购要约发出前12个月内收购要约人购买该种股票所支付的最高价格、在收购要约发出前30个工作日内该种股票的平均市场价格中较高的价格作为收购价格。而证券法对此没有硬性规定,只是要求收购方向国务院证券监督管理机构报送包括收购价格的上市公司收购报告书,这显然有助于降低收购方的收购成本。
  (四)收购支付方式从现金向多元支付手段转变。《暂行条例》明确规定支付手段只能是现金,这导致收购方无法运用国际资本市场通行的股权互换方式,解决数额庞大的收购资金问题,从而限制了收购。而《证券法》完全废除了这一规定,对支付手段并没有做出硬性规定,表明了未来收购的支付方式将趋向于多元化,收购价格完全由收购人根据市场情况自主决定。所以,股权互换式和定向发行新股实现绝对控股有可能会成为未来两种主要的收购支付手段,这与国际上通行的做法是一致的。
  (五)“失败收购”从有到无。《暂行条例》规定:“要约期满,收购方持股未达到公司发行在外普通股总数50%的,为收购失败;收购方除发出新的收购要约外,以后每年购买的该公司发行在外的普通股,不得超过该公司发行在外的普通股总数的5%。”这样的规定,使得要约收购一旦失败,很难在短期内实现绝对控股收购,一些有收购愿望的公司就因此而放弃了收购计划。而《证券法》中却没有出现“收购失败”一词,这意味着收购方获得上市公司30%的股权后,即或其要约收购没有实现50%以上的绝对控股,他也仍然可以通过相对控股成为第一大股东而实现收购的愿望。{9}
  笔者认为宽松的法律环境表明,我国政府当局不但对证券市场的收购行为持十分积极的态度,而且还鼓励个体投资者和优势企业通过证券市场进行收购,应当说目前我国对上市公司收购行为的政策倾向与态度是积极支持的。
  三、《证券法》关于收购的规定中几个值得商榷的问题
  (一)股东持股变动报告的范围界定是否合理?
  实行股东持股变动报告制度,可以及时了解上市公司大股东的持股状况及其增减变化,防止大股东的操纵市场行为,为中小股东利益的保护提供良好的法律基础,更有利于证券交易的有序稳定发展。这种股东持股变动报告制度也是各国证券立法一致采取的措施。{10}美国法就规定:如果一公司取得另一公司股份的5%,应该进行信息披露,如其目的在于取得对那个公司控制权的,那么这种意图必须公布。{11}该制度作为一种针对股东和目标公司的收购“预警系统”,避免收购要约公布的突然性给目标公司的股东和管理层措手不及,还是极具现实意义的。尽管与《暂行条例》相比,《证券法》对已经持有上市公司5%的股东,再次增持股票的比例从2%上升到了5%,应该说对于收购方来说,已经大大降低了收购成本和其进入要约收购的期限。但我们计算一下,要进行要约收购,就必须经过5次公告和15个交易日,这期间股价很可能早就因为收购方的不断买入而快速上涨,这必然导致收购的成本随之剧增。所以对这5%的首次持股披露比例,有学者就认为定得太低了。因为过早披露收购意图难免增加收购成本,对收购人不公平,甚而使收购事实上不可能。{12}然美国证券法规定的首次披露比例和我国一样也是5%,但对美国这种股份大众化程度较高的国家而言,该比例还是合适的。更何况美国《威廉姆斯法》第一次通过时该持股比例为10%,后来经过证券市场的发展及不断检验,才降为5%,这也是经

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邵建云.上市公司资产重组实务(M).北京:中国发展出版社,2000.6.

{2}张育军.深圳证券交易所第三届会员研究成果评选获奖研究报告(M).北京:中国金融出版社,2001.349.

{3}苏号朋.企业经营陷阱与法律防范丛书—重组篇(M).北京:中国经济出版社,2001.1.

{4}葛扬.“后行政人控制”与企业治理结构.经济管理与社会科学前言研究(M).北京:中国金融出版社,2000.191.

{5}李维安.公司治理(M).天津:南开大学出版社,2001.2.

{6}苏号朋.企业经营陷阱与法律防范丛书—重组篇(M).北京:中国经济出版社,2001.前言,1.都拉黑名单了,还接个P

{7}苏号朋.企业经营陷阱与法律防范丛书—重组篇(M).北京:中国经济出版社,2001.153.

{8}官以德.上市公司收购的法律透视(M).北京:人民法院出版社,1999.17.

{9}汪涛,范柏乃,徐金发.浅析《证券法》对发展我国证券市场的影响(J).中国软科学,1999.41—44.

{10}王保树.中国商事法(M).北京:人民法院出版社,1996.301.

{11}Patrick A.Gaughan:Mergers and Acquisitions,Harper Collins Publishers Inc.,1991.45.

{12}田晓光.“收购概念”莫轻言——从成本角度看收购的可能性(J).证券市场周刊,1993.

{13}Patrick A.Gaughan:Mergers and Acquisitions,Harper Collins Publishers Inc.,1991.45—46.

{14}官以德.上市公司收购的法律透视(M).北京:人民法院出版社,1999.196.

{15}汪涛,范柏乃,徐金发.浅析《证券法》对发展我国证券市场的影响(J).中国软科学,1999,(11):41—44.

{16}金德环.证券市场热点问题研究(M).上海:上海财经大学出版社,1998.22—41.

{17}胡滨.上市公司收购的关系人之法律分析(J).中国社会科学院研究生学报(京),1999,(3):44—51.

{18}参见Ernst & Young:Mergers & Acquisitions—Back—to—Basics Techniques for the 90’s,second Edition,John Wiley & Sons,Ins.,1994,P163.

{19}宋永泉.论上市公司公开收购的法律问题(J).中国法学,1999,(5):82—89.

{20}官以德.上市公司收购的法律透视(M).北京:人民法院出版社,1999.88—91,215.

{21}宋永泉.论上市公司公开收购的法律问题(J).中国法学,1999,(5):82—89.

{22}黎有强.目标公司董事会有权采取反收购措施吗?(J).法律科学,1997,(4).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.173846      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多