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【期刊名称】 《法治研究》
持有型犯罪研究
【作者】 朱世洪【作者单位】 浙江省人民检察院监所
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 持有型犯罪;概念特征;主观要件;立法价值;立法完善
【期刊年份】 2007年【期号】 12
【页码】 58
【摘要】

对象法定、行为特定、证明容易是持有型犯罪的共同特征。持有行为在性质上属于作为,持有型犯罪的本质特征仍在于持有行为的社会危害性,其立法价值主要在于严密刑事法网、遏制犯罪于萌芽、减轻证明责任三个方面。持有型犯罪在主观方面应当是故意而不应当是严格责任,构成持有型犯罪必须以行为人主观上明知(包括明知肯定和明知可能)所持物品是特定违禁品为前提。我国刑法关于持有型犯罪的规定无论在犯罪设定方面还是在刑罚设置方面均存在不完善之处,影响了持有型犯罪立法价值的实现,建议适当增加持有型犯罪的种类,规范统一持有型犯罪的构成要件,协调持有型犯罪与关联犯罪的法定刑。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156925    
  
  随着持有型犯罪刑事立法条文的逐渐增多,特别是储槐植教授1987年在其专著《美国刑法》中提出“占有”(Possession)[1]是第三种犯罪行为形式并进而于1993年在《论刑法学若干重大问题》一文中正式提出“持有行为形式”[2]以来,刑法学界对持有型犯罪的研究越来越深入,但持有型犯罪不仅在立法上并非尽善尽美,一些具有较大社会危害性的持有行为尚未规定为犯罪,而且在理论和实践中对诸如持有的性质、持有型犯罪的主观要件等具体问题也存在着一些认识分歧。本文试图从持有型犯罪的概念特征、性质归属、立法价值、主观要件、立法完善等五个方面对持有型犯罪作一较为全面、系统、深入的研究。
  一、持有型犯罪的含义和特征
  (一)持有型犯罪的含义
  持有型犯罪是以“持有”为共同构成要件行为的一类犯罪,是指行为人故意违反法律规定支配或者控制某种特定物品,依照刑法规定应受刑罚处罚的一类行为。它不是一个具体的罪名,而是各个国家或者地区刑法中独具特色的一类犯罪,但它又不是按共同的犯罪客体而是按共同的行为方式(即“持有”)作为分类标准而形成的一类犯罪。因此,理解和把握持有型犯罪的含义,最根本的是要弄清“持有”的含义。
  在英语中,持有与占有同词同义,均为Posses-sion,意指对财物或者物品的拥有、支配或者控制。它既可以是对财产在法律上的控制,也可以是对不属于本人所有的物品在物理上的拥有。持有的法语表述为Possession或者detention,但两词用法稍有不同。Possession通常是指对财物或者物品在法律上的拥有、支配或者控制,多指对财物或者物品的所有权的支配或者控制;而detention则多指对具体财物或者物品的实际支配或者控制,而不管支配人或者控制人是否对财物或者物品享有所有权。从狭义上讲,detention是对不属于自己的财产的支配或者控制。[3]由于持有型犯罪的对象通常是国家管制的物品,行为人一般不可能取得法律意义上的所有权,因此,在法国刑法典中,对管制物品的“持有”通常用deten-tion表达。可见,无论在英语还是在法语中,持有的根本特征是行为人对财物或者物品在法律上或者事实上的支配或者控制。
  我国刑法对“持有”含义的理解与以上理解基本一致。1994年12月20日最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定\的若干问题的解释》第3条第2款明确指出:“‘持有’是指占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。”国务院《国家安全法实施细则》第19条将“非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品”中的“持有”解释为“携带”、“存放”、“留存”。因此,持有的方式是多种多样的,甚至包括“占有”。但持有型犯罪又不同于我国刑法中广泛存在的盗窃、侵占等占有型犯罪。诚如有的学者所认为的那样,在我国的法律规范中,“持有”是指行为人对国家规定的管制物品事实上的支配和控制,而“占有”则是指行为人对一般财物的事实上的支配和控制,由此产生了持有型犯罪与占有型犯罪在构成要件、证明责任上的诸多区别。[4]
  刑法中规定持有通常有两种情形:
  第一, 作为部分构成要件行为的持有。我国台湾地区的刑法理论认为,“持有行为在刑法所规定之犯罪,具有特别之性质,即其有时为部分构成要件行为,有时为独立之构成要件行为”。[5]作为部分构成要件行为的持有不具有独立成罪的意义,它必须和其他行为相结合才能构成相应犯罪。刑法中“另有一种犯罪,在其犯罪实施之过程中难免为两个行为之实施者,但其所实施之两个行为,非均可独立成罪,只有两个行为相继出现时,始可视为构成要件行为,从而在两个行为尚未相继出现之前,只可视为部分构成要件行为”。[6]如台湾刑法中的公务员过失泄漏或交付国防秘密罪,系由持有秘密行为与过失泄漏或交付行为共同形成,故各个行为均属于部分构成要件行为。又如我国《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪,系由非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的行为与进入公共场所或者公共交通工具的行为共同形成。《刑法》第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪,系由非法持有武器、管制刀具、爆炸物的行为与参加游行、集会、示威的行为共同形成。这些犯罪中的持有行为有的(如持有管制刀具)只是部分构成要件行为,不具有独立成罪的意义,它必须和其他行为结合在一起才能构成犯罪。
  第二,作为独立构成要件行为的持有。作为独立构成要件行为的持有是指只要行为人持有某种特定物品即可认定其构成犯罪,我国刑法规定的许多持有型犯罪属于此种情形,如非法持有枪支、弹药罪,持有假币罪,非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪,非法持有毒品罪,非法持有毒品原植物种子、幼苗罪,巨额财产来源不明罪,等等。在司法实践中,作为独立构成要件行为的持有有两种表现形式:一是行为人通过某种不构罪的行为(如自己拾得、他人赠与等)取得某种物品而构成持有型犯罪,如行为人拾得枪支而持有;二是行为人通过某种先行犯罪行为而持有某种物品,但行为人拒不供认其先行犯罪行为,司法机关也无法查清其先行犯罪行为而认定其构成持有型犯罪。如行为人盗窃枪支而持有,但拒不供认其盗窃枪支的犯罪事实,司法机关也无法查清其盗窃枪支的犯罪事实,在这种情况下就无法认定行为人构成盗窃枪支罪,但可以认定其非法持有枪支罪。
  (二)持有型犯罪的范围
  我国现行刑法到底规定了多少持有型犯罪,学界对此看法不一,主要有以下几种意见:(1)五罪名说。该说认为我国现行刑法规定了非法持有枪支、弹药罪(第128条第1款),持有假币罪(第172条),非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪(第282条第2款),非法持有毒品罪(第348条),非法持有毒品原植物种子、幼苗罪(第352条)等五种持有型犯罪。[7](2)七罪名说。该说认为除上述五种罪名外,我国刑法规定的持有型犯罪还包括非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪(第130条),非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪(第297条)。[8](3)八罪名说。该说在七罪名说的基础上,将巨额财产来源不明罪(第395条)也归入持有型犯罪。[9](4)十一罪名说。该说在八罪名说的基础上,认为非法储存枪支、弹药、爆炸物罪(第125条第1款),窝藏赃物罪(第312条),窝藏毒品、毒赃罪(第349条第1款)也属于持有型犯罪。[10]会让它误以为那是爱情
  笔者认为,持有的本质是支配和控制,拥有、携有、藏有等都是其表现形式,因此,五罪名说只将罪名前冠有“持有”的犯罪认定为持有型犯罪,显然过于狭窄。由于携带是持有最常见的表现形式之一,因此,七罪名说在将非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪和非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪纳入持有型犯罪范畴这一点上,是完全正确的。另外,巨额财产来源不明罪在本质上就是国家工作人员所持有的财产或者支出明显超过合法收入(如香港《防止贿赂条例》就将类似行为以持有来历不明财产罪定罪处罚),因此,八罪名说将巨额财产来源不明罪纳入持有型犯罪的范畴也是合适的。但无论是七罪名说还是八罪名说都没有将本质上属于持有型犯罪的罪名列举穷尽。实际上,储存、窝藏与持有没有质的区别。就储存与持有的关系而言,两者只有量的区别:数量多的为储存,数量很小的为持有。[11]因此,非法储存枪支、弹药、爆炸物罪本质上也是持有型犯罪。就窝藏与持有的关系而言,以非法持有毒品罪与窝藏毒品、毒赃罪相比较,“行为人窝藏毒品必然要持有毒品,可以说,窝藏毒品的过程本身就是对毒品的持有过程”,两罪的区别主要表现在主观方面,“非法持有毒品罪是出于行为人自己吸食、注射或其他难以查明证实主观意图的持有毒品;窝藏毒品则是替走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持有毒品,其目的是帮助上述毒品犯罪分子逃避法律的制裁。”[12]据此,笔者认为,将窝藏赃物罪,窝藏毒品、毒赃罪纳入持有型犯罪也未尝不可。
  除上述十一种犯罪外,我国刑法中还有其他一些可以以持有行为构成,但从罪名表述上却又看不出是持有型犯罪的犯罪,如非法携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的行为可以构成《刑法》第350条第1款规定的走私制毒物品罪;又如,持有伪造的信用卡、持有伪造的空白信用卡、非法持有他人信用卡的行为可以构成《刑法修正案(五)》第1条规定的妨害信用卡管理罪。笔者认为,诸如这些情形构成的犯罪,虽然难以从罪名表述上看出持有的特征,但也应属于持有型犯罪的范畴。
  (三)持有型犯罪的特征
  从持有型犯罪的概念出发,结合中外刑法的有关规定,持有型犯罪一般具有以下几个方面的特征:
  1.犯罪对象。持有型犯罪的对象都有自身的特殊性。可以说,在持有型犯罪中,“对象的性质决定了对主体行为的评价”。[13]持有型犯罪的对象取决于刑法的特别规定,否则,即便持有某些违禁品也不构成犯罪。如我国《国家安全法》第21条规定,“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材”,显然窃听、窃照等专用间谍器材属于法律明文规定的违禁品,但由于我国刑法只规定了非法使用窃听、窃照专用器材罪,而没有将非法持有窃听、窃照专用器材的行为规定为持有型犯罪的对象,根据罪刑法定原则,如果行为人只是非法持有窃听、窃照等专用间谍器材而没有加以使用,则其行为不构成犯罪。当然,各国刑法对持有型犯罪对象的具体规定不尽相同,一般限于非法财物或违禁品,如毒品、武器、赃物、假币、非法信用卡、绝密或机密文件、作案工具等。由于持有型犯罪的对象都是特定的管制物品,因此它所侵犯的客体主要以国家有关部门对特定物品的管理管制关系为主。
  2.行为方式。行为方式的特定性是持有型犯罪在客观方面最明显的特征。任何持有型犯罪均是对一定物品的非法支配或者控制,通常表现为行为人对某种物品的携带、占有、保管和控制。一般而言,持有都是通过先行行为得以实现的,实现持有的方式多种多样,既有合法的,也有非法的。持有行为一旦实现,它便表现为一种状态,一种静态意义上的行为。笔者认为,持有行为实现以后所表现出来的状态,与刑法理论上通常所说的状态犯没有什么不同。刑法理论上的“状态犯”,是指犯罪完成后,实行行为虽已终了,但基于其行为所产生的不法状态仍在继续的情形。如盗窃犯在窃得他人财物后,盗窃行为虽已结束,但是不法占有他人财物的状态仍在继续,这就属于状态犯。状态犯在不法状态的继续过程中,犯罪人对犯罪对象的占有、处置行为,一般认为不具有可罚性,不具有独立成罪的意义,刑法理论上称其为不可罚之事后行为。[14]持有也与此相同。笔者认为,持有型犯罪所责难、惩罚的也是持有行为本身,而不是持有行为完成以后所表现出来的状态。因此,持有型犯罪是一种以特定行为方式认定的犯罪,而不是以持有状态认定的犯罪。
  3.证明责任。从刑事诉讼证明的角度看,指控持有型犯罪所要求的证据要求远低于其他的作为或不作为犯罪。持有行为形式的法制价值在于,在一些多发性和危害大的犯罪现象中,有的案件难以用传统罪名治罪,持有型罪名便成为最佳选择。罪名是证明的中心,持有是现存事实状态,容易被证明,发现事实就等于证明了事实。减轻证明责任,有助于增加刑法的威慑作用。[15]这说明了持有型犯罪在证明责任上的特征。事实上,我国刑法规定持有型犯罪,也正是考虑到了持有型犯罪容易被证明的特征,这可以从非法持有毒品罪的立法说明中得到很好的印证。1990年10月25日全国人大常委会法制工作委员会副主任顾昂然在《<关于禁毒的决定(草案)>的说明》中明确指出:“在查缉毒品犯罪中,发现有些犯罪分子持有大量毒品,但又没有确凿证据证明查获的毒品是否属于走私、贩卖、制造或运输,定罪处刑有困难。为此,参照国际上的做法,决定草案规定:禁止任何人非法持有毒品。非法持有毒品数量较大的,处7年以下有期徒刑……”[16]由此可见,在毒品犯罪中,司法机关可以在已有事实和证据不足以认定行为人构成其他作为犯罪的情况下,以较低的证据要求,较轻的证明责任,认定行为人犯有非法持有毒品罪。这也正是持有型犯罪的重要特征之一。
  二、持有型犯罪的立法价值
  有人认为,“持有行为所保持的状态或事实如果单纯从其本身来评价,既不会侵害他人,也不会损害社会”,“持有行为的社会危害性体现在,它可能是过去作为犯罪的结果,又可能是将来犯罪行为的对象”。[17]笔者认为,持有行为可能是过去某种作为犯罪的结果,也可能是将来某种犯罪的早期预备行为,这是完全正确的,但否认持有行为本身的社会危害性是错误的。社会危害性是犯罪的本质特征。立法者之所以将某行为规定为犯罪是因为该行为本身具有严重的社会危害性,如果某行为本身不具有严重的社会危害性,立法者就不可能也不应该将其规定为犯罪。持有法定违禁品的行为也不例外,立法者规定持有型犯罪的根本原因首先在于持有法定违禁品这种行为本身具有严重的社会危害性。正如有的学者所认为的那样,“刑事立法之所以要设置以非法持有特定物品或者财产为构成要素的持有型犯罪的独立犯罪构成,其可罚性的根据可以求之于非法持有这些物品或者财产本身具有重大法益侵害危险性或者严重的义务违反性。”[18]例如,立法者之所以将非法持有枪支、弹药的行为规定为犯罪,根本原因在于枪支、弹药是杀伤力较大的发射武器,如果不加强管理,放任普通民众任意持有,会危及社会安全,给国家和人民利益造成损失。又如,我国刑法之所以将国家工作人员持有巨额来源不明财产的行为规定为犯罪,是因为这种行为会对国家机关的威信及廉政建设产生严重的负面影响。因此,笔者认为,否定持有法定违禁品行为本身的社会危害性的观点是不正确的,持有法定违禁品的行为之所以构成犯罪,从表面上看是行为人违反了禁止持有法定违禁品的义务,但最根本的原因在于这种行为本身具有严重的社会危害性,而且持有行为的社会危害性体现在持有行为的危险性上。“持有犯罪的法律依据就在于它属于危险犯,如持有毒品既易于毒品在民间的流传,严重危害人体健康,又为某些走私、贩卖、运输毒品的犯罪分子逃避法律制裁提供了机会,这种犯罪不以犯罪结果的实际发生为构成要件”。[19]所以,前述那种认为单纯的持有“既不会侵害他人,也不会损害社会”的观点是错误的。
  除了社会危害性这一本质层面的考虑外,刑事立法规定持有型犯罪还有刑事政策层面的考虑。刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处理手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。[20]规定持有型犯罪是发挥刑事政策功能的重要途径之一,其立法价值主要体现在:
  (一)严密刑事法网
  规定持有型犯罪是严密刑事法网的重要立法措施。从立法史上看,持有型犯罪发源于对“不罚预备”刑事原则作出补救的考虑,逐渐演变为堵截犯罪人逃脱法网的立法措施,它具有“堵塞拦截犯罪人逃漏法网”的功能。如我国1997年刑法针对伪造信用卡方面的犯罪,只规定了信用卡诈骗罪(第196条)和伪造金融票证罪(第177条第1款第4项),但实践中查获的很多案件,行为人持有大量伪造的信用卡或者伪造的空白信用卡,但无法查明这些信用卡系其本人伪造,或者已用于实施诈骗,这就很难单独对持卡人追究刑事责任。如果按照伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪的共同犯罪来追究,则对行为人之间的共同犯罪故意很难查证。因此,如果刑法不专门作出规定,对持有伪造信用卡的行为就无法追究刑事责任,这些行为人也就因此逃脱了法律的制裁。正是出于上述原因,为严密刑事法网,防止行为人逃脱法律制裁,《刑法修正案(五)》将明知是伪造的信用卡而持有、明知是伪造的空白信用卡而持有的行为规定为妨害信用卡管理罪。持有型犯罪通过“补漏”发挥严密刑事法网之功能由此可见一斑,非法持有毒品、巨额财产来源不明等其他持有型犯罪均具有补漏作用。
  (二)遏制犯罪于萌芽
  惩罚早期预备行为,将犯罪遏制于萌芽状态,是持有型犯罪的又一立法价值。“制定惩罚持有某些物品行为的法律是为了将犯罪消灭在萌芽状态”。[21]从立法技术上讲,消灭犯罪于萌芽可以有多种方法,包括规定犯罪预备、持有型犯罪等。犯罪预备是指为了犯罪,准备工具、制造条件。笔者认为,惩罚预备犯的目的之一就是为了将犯罪消灭在萌芽状态,遏制具体危害结果的发生。而行为人非法持有枪支、弹药、爆炸物等物品本身就可能是某种犯罪的预备,因此,惩罚持有型犯罪其实在很大程度上就是惩罚预备犯。但由于犯罪预备行为尚未实施犯罪构成要件行为,是否成立某种犯罪的预备在证据上往往过分依赖于行为人的口供,即不仅要求行为人在客观上非法持有了

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