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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
无实际违法所得情形下非法经营罪罚金刑的适用
【作者】 孙晋琪徐竹芃(二审主审法官)
【作者单位】 江苏省高级人民法院江苏省无锡市中级人民法院
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2012年
【期号】 14【页码】 17
【摘要】

【裁判要旨】 非法经营行为因被公安机关及时查获等原因无实际违法所得,构成犯罪的,在对行为人判处主刑的同时,应综合被告人的犯罪事实与情节,依法判处相应的财产刑。

■案号 一审:(2011)宜刑初字第395号 二审:(2011)锡刑二终字第61号

【全文】法宝引证码CLI.A.1164887    
  【案情】
  公诉机关:江苏省宜兴市人民检察院。
  被告人:王良贵。
  江苏省宜兴市人民法院经公开审理查明:2009年9月17日下午,被告人王良贵未经烟草专卖行政主管部门许可,租车从安徽省宣城市将南京牌(精品)香烟350条运往江苏省宜兴市拟进行销售,以赚取每条人民币1元左右的差价。在运至宜兴市太华镇途中被公安机关当场查获,涉案香烟价值人民币60200元。
  2010年12月9日,被告人王良贵在投案途中遇车祸受伤住院,归案后如实供述了上述事实。
  公诉机关认为,被告人王良贵的行为已构成非法经营罪。
  被告人王良贵未提出异议。
  【审判】小词儿都挺能整
  一审法院经审理认为,被告人王良贵违反烟草专卖法律、行政法规规定销售卷烟,数额达人民币6万余元,情节严重,其行为已构成非法经营罪,应予惩处。被告人王良贵在投案途中,因车祸受伤住院,后如实供述自己的犯罪事实,是自首,依法可予以从轻处罚;庭审中被告人王良贵亦能自愿认罪,亦可对其从轻处罚。被告人王良贵符合缓刑的适用条件,可以宣告缓刑。据此,依照刑法第二百二十五条第(一)项,第六十七条第一款,第六十四条,第七十二条第一款、第三款之规定,以被告人王良贵犯非法经营罪,判处有期徒刑8个月,缓刑1年,并处罚金人民币1750元;扣押在案的香烟350条予以没收,上缴国库。
  一审宣判后,被告人王良贵未上诉。宜兴市人民检察院提出抗诉,认为涉案香烟尚未实际销售,违法所得还没有产生,不应对被告人判处罚金,故原审判决对被告人王良贵适用罚金刑于法无据,属于适用法律错误。
  江苏省无锡市中级人民法院经审理认为,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为违反了市场准入制度,一经实施即扰乱了市场秩序,未实际产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性,且本案系贪财图利性犯罪,对被告人仅仅判处自由刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能。刑法第二百二十五条规定:“非法经营行为情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定:“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪,人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处相应的财产刑。”故对非法经营犯罪被告人判处主刑时,不论是否实际获利,均应当对其判处相应的罚金刑。原审被告人王良贵虽因被公安机关及时抓获,尚未实际销售涉案卷烟,但原审判决综合其拟每条卷烟加价人民币1元以销售获利等情节而对其并处罚金人民币1750元并无不当。抗诉机关的抗诉理由不能成立。二审法院作出驳回抗诉维持原判的裁定。
  【评析】
  刑法第二百二十五条对非法经营罪设置了参照罚金制,以违法所得为参照系,按照1至5倍的比例确定罚金数额,因此,要对非法经营犯罪行为判处罚金,必须查清被告人的违法所得数额。但是,非法经营行为不仅与合法经营行为一样面临着市场风险,更要面对随时可能被司法机关查处的法律风险,不一定必能获利,无利可获便也无所谓违法所得,此时如果被告人行为构成犯罪的,在对被告人判处主刑的同时,是否应当判处相应的罚金刑,在司法实践中存有较大的争议。一种意见认为,刑法第二百二十五条已明确规定以违法所得作为计算罚金数额的依据,在实际违法所得为零的情况下,自然不应当判处罚金刑;另一种意见认为,即使未实际获利,与非法经营行为扰乱市场秩序的危害性及被告人非法牟利的主观责难性相适应,罚金刑仍是被告人应当承受的否定性评价。笔者同意第二种意见,理由如下:
  一、对无实际违法所得的非法经营犯罪行为并处罚金刑符合非法经营罪的立法本意
  从非法经营专营、专卖物品的危害性来看,其行为不仅破坏了国家的商品专营制度,严重扰乱了社会主义市场经济秩序。同时,非法经营罪也是典型的贪利型犯罪。立法并处罚金的本意,是要通过罚金刑的惩罚、剥夺、预防功能,来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本,从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的。如果不适用罚金刑,有违立法本意,还会放纵罪犯,起不到刑罚应有的作用。
  虽然非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序,刑法第二百二十五条未规定非法牟利为非法经营罪的目的要件,但在通常情况下,非法经营犯罪的被告人均是出于贪财图利的主观故意,对被告人仅仅判处自由刑不足以实现刑罚的功能。在对实际获利的犯罪行为以没收违法所得方式剥夺被告人既得非法利益的同时,不论牟利目的是否实现,均应对其判处财产刑,以使犯罪分子得不偿失,方能对应地惩罚被告人既往的贪利行为,又从物质基础上削弱被告人的再犯能力,更通过增加犯罪成本降低非法经营行为的吸引力,抑制被告人本身及社会潜在犯罪人的贪欲,最大限度地实现刑罚的预防功能。
  二、对无实际违法所得的非法经营犯罪行为并处罚金刑符合法律规定
  刑法第二百二十五条规定:“违反国家规定,实施非法经营行为,扰乱市场秩序情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”同时,最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第

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