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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
用人单位不能因劳动者在香港生育二胎为由扣发其工资
【作者】 许庆涛【作者单位】 北京市第一中级人民法院
【分类】 劳动用工制度劳动报酬法【期刊年份】 2012年
【期号】 14【页码】 20
【摘要】

【裁判要旨】 人口与计划生育法未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同,因此,违反计划生育的劳动者与用人单位的权利义务仍然受劳动法、劳动合同法等法律法规的调整。

■案号 一审:2010年海民初字第06486号 二审:(2010)一中民终字第18083号

【全文】法宝引证码CLI.A.1164895    
  【案情】
  上诉人(原审原告):鲁某。
  上诉人(原审被告):北京信息工程学院。
  鲁某于2002年7月到北京信息工程学院从事行政管理工作。2004年,经批准,北京机械工业学院与北京信息工程学院合并筹建信息科技大学。2009年7月信息科技大学正式成立,该校具有独立的事业法人资格。
  鲁某与其夫恒某于1998年8月生育一子,2009年8月8日鲁某夫妇在香港特别行政区又生育一子。2009年8月起,信息科技大学未向鲁某支付工资,该校称自2009年7月9日起鲁某连续旷工9天,由于学校实行上发薪制,故扣发了鲁某2009年8月的工资。在2009年9月至11月期间。因鲁某违反计划生育政策生育第二胎,故扣发了其产假期间的工资。2009年11月,鲁某以要求信息科技大学向其支付2009年8月至11月的工资、2009年10月的过节费、补发近5年来扣发的独生子女费为由,向北京市人事争议仲裁委员会提出申诉。仲裁委员会裁决如下:1.信息科技大学向鲁某支付2009年8月至11月期间的工资16666.68元;2.信息科技大学向鲁某支付2009年10月的过节费1000元;3.驳回鲁某的其他仲裁请求。
  送达后,信息科技大学与鲁某均不服上述裁决,向北京市海淀区人民法院提起了诉讼。
  【审判】
  北京市海淀区人民法院经审理认为,2009年9月至11月期间,鲁某仍坚持到信息科技大学工作,现信息科技大学在鲁某未休产假的情况下,以其违反计划生育政策为由扣发其2009年9月至11月的工资,缺乏法律依据,法院对于鲁某要求信息科技大学按照4166.67元的标准向其支付2009年9月至11月工资的请求,予以支持。鲁某于2009年8月8日生育了第二个子女,现其要求信息科技大学补发独生子女费、独生子女医疗补贴的请求,缺乏事实和法律依据,法院对其上述请求不予支持。如前所述,信息科技大学决定让鲁某待岗事实依据不足,故鲁某应享有在岗教职工的相关待遇,法院对于鲁某要求信息科技大学支付2009年10月过节费1000元的请求予以支持。信息科技大学要求确认无需向鲁某支付2009年8月至11月工资、2009年10月过节费的请求,缺乏事实和法律依据,上述请求予以驳回。
  依据劳动法第五十条,最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》1条、第2条,民事诉讼法第六十四条第一款,判决:一、北京信息科技大学于判决生效后7日内向鲁某支付2009年8月至11月的工资15708.82元;二、北京信息科技大学于判决生效后7日内向鲁某支付2009年10月的过节费1000元;三、驳回北京信息科技大学的其他诉讼请求;四、驳回鲁某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照民事诉讼法第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。此人家庭地位极低
  送达后,信息科技大学不服一审判决,向北京市第一中级人民法院提起上诉,请求二审法院撤销一审判决,改判支持信息科技大学的全部诉讼请求。其上诉理由为:鲁某违法生育二胎,信息科技大学有权根据相关规定扣发其2009年9月至11月的工资;鲁某旷工事实清楚,信息科技大学按机械工业学院规章制度扣发其2009年8月的工资依据充分;一审判决认定鲁某的工资标准错误,其实际工资扣除相关税费后实发3003.82元;鲁某三年考核结果不合格,不符合竞聘的基本条件,处于待岗期。
  鲁某答辩称:关于计划生育问题。是否违反计划生育政策,只有计划生育委员会有认定权;信息科技大学以鲁某于2009年7月9日起旷工9天为由扣发鲁某工资没有法律依据;信息科技大学以鲁某待岗为由扣发鲁某工资亦没有法律依据;鲁某的正常月工资为4166.67元。
  北京市第一中级人民法院经审理认为,鲁某生育第二胎是否违反了计划生育政策,应当由相关部门进行认定。信息科技大学对此未要求相关部门进行认定,而是在鲁某于2009年9月至11月期间正常出勤的情况下,以其违反计划生育政策为由扣发其2009年9月至11月的工资,缺乏依据,故信息科技大学应当向鲁某正常支付2009年9月至11月工资及过节费。综上所述,信息科技大学的上诉理由不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决驳回上诉,维持原判。
  【评析】
  本案争议焦点为在香港生育二胎是否违反人口与计划生育法以及用人单位能否以此为由扣发劳动者工资。
  一、女职工违法生育二胎,用人单位能否解除劳动合同。
  人口与计划生育法未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同,因此,违反计划生育的劳动者与用人单位的权利义务仍然受劳动法、劳动合同法等法律法规的调整。
  从表面上看,职工本身有违法行为,如果用人单位不能据此解除劳动合同,则对违法行为是一种漠视,甚至是一种变相的鼓励行为;另一种观点认为,职工违反计划生育法规,是一种行政违法行为,应承担行政法上的法律责任,这是另一种法律关系,跟员工与单位之间的劳动关系属于两种法律关系,两者不能混同。笔者赞同第二种观点。从本质上来说,计划生育属于国家的一种政策,是国家在特定时期基于特定的目的而采取的措施,其本身的价值也是临时的、特定的,不具有普世性质,而劳动权则是作为一项基本人权被写入宪法的,其价值在《联合国宪章》中也得到了确认。因此,从法理上来说,违反计划生育,可以施行行政处罚,但不能从劳动权上进行限制,因为劳动权是公民生存的基础,如果对公民劳动权进行限制,则侵犯了公民的基本的上位权利。但从实证的角度考虑,违法行为除应受法律制裁外,也是应受社会谴责的行为,法律应鼓励社会公民对违法行为进行抵抗,因此,对企业抵制违反计划生育的行为,在符合法律精神和规定的前提下应是允许的,而不是一概认定无效,具体分为以下三种情况:
  1.如果用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定违反计划生育规定的可以解除劳动合同,劳动者非法生育二胎的,那么用人单位可以依照合同约定解除劳动合同。同时,劳动者不得依照劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同为由进行抗辩。因为劳动合同中约定劳动者的违法条款为解除劳动合同的生效要件,应看做是用人单位遵守计划生育法律法规的一种值得鼓励的行为,劳动合同中应当允许设置对这类条款的遵守规定。
  2.如果用人单位在依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育二胎,劳动者仍然生育二胎的,那么用人单位可以依照劳动合同法第三十九条中规定的严重违反用人单位的规章制度的为由解除劳动合同,当然前提是此项规章制度向劳动者作出了公示。此种情况下解除劳动合同,用人单位不需要提前通知劳动者,也不需要支付经济补偿,因为劳动者存在过错,劳动合同法第四十六条对经济补偿的规定将此种情况也予以排除。
  3.如果用人单位因为劳动者违反计划生育而受到政府相关部门的处罚,则用人单位可以依照劳动合同法第三十九条中规定的“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”为由解除劳动合同,该种情况也不适用劳动合同法第四十二条规定用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同为由进行抗辩。
  从劳动合同法第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的规定中可以看出,劳动者只有被依法追究刑事责任的情形,用人单位才可以单方解除,而非法生育二胎属于一种行政违法行为,并不属于被依法追究刑事责任的行为。除非有上述规定的三种情况的前提假设,否则用人单位不能直接以劳动者违法生育二胎为由解除劳动合同,也不能以此为由扣发劳动者工资。因此,本案一、二审的判决结果是正确的。
  二、在香港生育二胎是否违反人口与计划生育法。
  1997年的香港基本法制定初衷,本来是给那些在“97”之前移民国外的港人,开一个回归香港的通道。基本法第三章第二十四条,将香港特别行政区永久性居民定义为在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民。但这个条款真正应用到具体的个人身上,则是在2001年庄丰源案的诉讼中。庄丰源的祖父是香港本地居民,父母则是汕尾人,1997年9月夫妻俩来香港生下孩子后回到汕尾,庄祖孙二人共同居住。法院和政府各执己见,法院认为,按照基本法对香港居民的定义则庄丰源应有永久居留权,政府认为,其中存有各种违反入境条例的事项。最终,香港终审法院判决庄丰源有居港权。
  在这场大战中,香港各方政治力量都加入进来并产生激烈的对抗,本来对基本法拥有释法权的全国人大常委会却只是在终审判决作出之后,发了一份“表示关注”的简短声明,并没有任何实质性的表态。香港是判例法制度,庄丰源案为出生于香港本地的儿童提供了判例依据。而更重要的是“自由行”的开放,给邻近的深圳、珠海等经济发达地区开设了方便之门,成本降低导致第一批产妇潮诞生。
  2004年,内地房地产等各行业的增速开始提高,去香港产子的费用相对也有所提高。2005年,香港医院管理局推出了“非符合资格人士香港生孩子费用”,有针对性地将赴港产子费用调至2万港元套餐,规定入院须缴付按金,私立医院的收费随之加价。这样的价格调控不仅没有阻挡内地产妇的脚步,反而被内地父母视作香港各方对于非资格人士从默认走向了公开允许。赴港产子人数有了比较细化的统计,2008年有2.5万名孕妇赴港产子,2011年的数字达到4.4万名左右,而香港每年预估的新生儿数量在3万~5万,2011年赴港孕妇和本港孕妇人数基本持平。
  对于香港生育与内地计划生育问题,实践中有两种观点:一种观点认为,由于香港实行的是出生地原则,香港生育的孩子即自然具有香港户口,不占用内地的生育指标,也不占用内地的社会福利,因此在香港生育二胎,不违反内地的人口与计划生育法。生二胎的理解应是指在中华人民共和国境内,根据香港特别行政区基本法,人口与计划生育法不属于在香港实施的全国性法律。另一种观点认为,人口与计划生育法第二条第一款规定:“我国是人口众多的国家,实行计划生育是国家的基本国策。”第十七条规定:“公民有生育的权利,也有依法实行计划生育的义务,夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”第四十一条第一款规定:“不符合本法第十八条规定生育子女的公民,应当依法缴纳

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