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【期刊名称】 《法学》
完善新民诉法财产保全制度刍议
【作者】 李太 王辉才【作者单位】 《法学与实践》编辑部
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 1992年
【期号】 12【页码】 43
【全文】法宝引证码CLI.A.1108178    
  现行民诉法的颁行使财产保全制度得到了长足的完善发展。但现行民诉法的财产保全规定也存在一些不足,现试抒其要者:
  一、应明确规定是否允许一般(非诉前)财产保全再申请和法院作出一般财产保全裁定的时限。
  这样规定之所以有必要,是因为:情况之一,当事人往往在诉讼阶段提出财产保全申请后,迟迟不见法院可否的回音,甚至直至结案,法院也不置可否,而在这期间,由于诉讼阶段的推进,财产保全可能变得越来越必要,而法院往往不能及时了解这种情况,这时,如果不允许当事人提出财产保全的再申请,就可能因法院缺乏对情况的及时了解,不能适时采取财产保全措施而致执行不能。情况之二,如果不明确规定允许当事人提出再申请,则会使当事人误认为法院随时可能应案件之需,而采取财产保全措施,以致疏于及时提供情况并吁请法院采取保全措施,贻误时机。情况之三,即使当事人提出的财产保全申请法院及时作出了是或否的答复,但如果不允许当事人提出再申请,在驳回的情况下,就可能因申请事由的变化,而发生应该适时采取财产保全措施却又不能再申请的窘况;在裁定采取保全措施的情况下,也可能出现已被保全财产以外的财产也急需保全,却又不能再申请的窘况。须强调的一点是,笔者所称财产保全再申请,非指就同一事实和理由提出的再申请。
  由以上分析,我们不难看出,有一个相关问题客观地存在着,即一般财产保全,民诉法最好也作出裁定的时限规定,否则易引起上述情况,造成不良影响。当然,对一般财产保全申请作出裁定的时限应当宽松一些。笔者认为,这个时限以人民法院收到财产保全申请之日起10日内或再稍长一些为宜。
  二、应健全解除和撤销财产保全的规定。
  现行民诉法规定了解除财产保全的内容,但比较简略,主要适用于被保全人提出担保的情况。但事实上,实践中有许多问题都宜采用解除或撤销的办法加以解决:1.申请人申请撤销财产保全的。司法实践中,有的申请人与被申请人达成和解协议,要求撤销保全,也有的申请人知道自己的申请额度超过法律所能支持的诉讼请求范围,为避免给被保全人造成更大的损失,申请人提出撤销或部分撤销财产保全,于此情形,财产保全已不合保证判决有效执行的旨趣,人民法院可准予撤销。2.甲请人败诉,应在判决生效之日起解除财产保全。因为财产保全是为了保证甲请人胜诉后判决的有效执行,如甲请人已经败诉,人民法院应予解除,以消除不当保全影响,避免双方当事人有更大的经济损失。3.甲请人要求更换财产保全措施,人民法院准许后,对先前的财产保全应予解除或部分解除。4.申请人胜诉,但已过强制执行时限,申请人仍未申请执行的,因人民法院已失去强制执行权力,所以应解除作为强制手段之一的财产保全,以与执行有机协调配套。5.人民法院认为需要解除财产保全的其他情况。比如,当事人不服财产保全申请,人民法院确有理由的,可以解除原裁定。又如,申请人的诉讼请求已过诉讼时效,不受法律保护,法院不知而给予保全,亦应当解除。
  三、财产保全的范围应进一步明确。
  现行民诉法第94条第1款规定:“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”“请求的范围”,即指诉讼争议的标的物,其条件很明确;而“与本案有关的”那部分作为财产保全的对象,其条件就很难一概而论了,民诉法的规定在这里就显得过于原则、抽象。依笔者所见,应当具备以下条件:首先,必须为被申请人本人(包括法人和非法人团体)所有或享有包括处分权在内的经营管理权(此仅指国有企事业单位而言),如确系代人保管的、租借的等,则不能施以财产保全,否则极易侵犯案外第三人的合法权益,同时也无法通过财产保全保护申请人利益,这类情况在实践中已屡见不鲜。其次,必须为被申请人所能自由让与,不能让与和不能自由让与的,都不能施以财产保全。如集体所有土地就是不能让与的;而已设定抵押的(非本案的抵押物)和已作为合同(指合法合同)履行标的特定物已进入履行期正待履行的,这些均不能作保全物。再次,必须是有价值的、申请人所需要的或有相当的价值能代物清偿、变卖的,否则就使财产保全使去了意义。如军用枪支,虽有一定价值,但一般不为申请人所需,且不能代物清偿和变卖,所以不能用作保全物。第四,必须是能够脱离被申请人掌握并能够施以具体财产保全措施的。如有些商业秘密和技术诀窍,它们虽然有商业价值,但却存在于被申请人头脑中,法院无法使它们脱离被申请人,也无具体的财产保全措施可以有效施加,故不能用来作保全对象。
  笔者认为,只有具备上述四个条件,人民法院才能正确施以财产保全。当然,人民法院在施以财产

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