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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
商业贿赂犯罪的概念与立法
【作者】 刘远【作者单位】 山东大学
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2006年
【期号】 5【页码】 108
【全文】法宝引证码CLI.A.1103011    
  一、两种语境与刑法视角
  (一)两种语境
  “商业贿赂犯罪”一词被人们在两种语境下使用:一种是像当前许多政治文件、新闻报道、日常语言以及一些刑法学者所通常使用的那样,指一切因经营者为买卖商品而采用财物贿赂对方单位或个人,或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员,而构成的行贿犯罪、受贿犯罪,以及居间性的介绍贿赂犯罪。[1]被如此理解的“商业贿赂犯罪”,在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名,即《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪,第164条的对公司、企业人员行贿罪(2006年6月29日的《刑法修正案(六)》已将前罪的犯罪主体和后罪的行为对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员),第385、386条的受贿罪,第387条的单位受贿罪,第389、390条的行贿罪,第391条的对单位行贿罪,第392条的介绍贿赂罪,第393条的单位行贿罪。
  另一种是像许多刑法学者所理解的那样,仅把《刑法》第163条和第164条规定的贿赂犯罪称为商业贿赂犯罪。有的学者认为,这种理解在刑法理论界是多数说。[2]笔者注意到,
  全国人大常委会法工委副主任安建同志在2005年12月24日全国人大常委会第19次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉的说明》,也明确用“商业贿赂犯罪”一词指称《刑法》第163条、第164条规定的犯罪。
  但是,由于上述两种语境的并存和交织,当前“商业贿赂犯罪”一词的含义是相当含混的。那么,如何评价对商业贿赂犯罪的上述两种用法呢?又如何使该词的含义变得清晰起来呢?
  (二)刑法视角
  一个名词可以在不同意义上使用,而我们使用“商业贿赂犯罪”一词,是作为刑法学者来使用它的,或者说是从刑法学的专业视角来审视商业贿赂犯罪的。这一特定视角,自然会赋予“商业贿赂犯罪”一词以特定含义。上述第一种语境下的商业贿赂犯罪概念,主要是一个事实描述性概念,这样的用法并没有体现刑法学的专业视角,而主要是体现了犯罪学、社会学的专业视角,犯罪学、社会学是事实学而刑法学是规范学;与第一种语境不同,第二种语境下的商业贿赂犯罪概念,虽然不符合社会通常用法,但却体现了刑法学的特定专业视角:在这里,商业贿赂犯罪被视为一个规范评价性概念。尽管笔者未必赞同第二种语境下刑法学者的结论,但却认同这样的规范视角。下面就在这一语境下评说。
  任何贿赂行为的当事人之间都是权力寻租与租用的关系,因此任何贿赂行为都是权力异化的表征。权力有公共权力与社会权力之分,所以表征权力异化的权力寻租与租用关系,也就有公共权力寻租与租用关系和社会权力寻租与租用关系之分。设若这两类权力寻租与租用关系所能引起的社会道德情感反应相同,那么基于这两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪在所受刑罚处罚上也就相同。而如果其伦理评价和刑罚配置相同,就没有必要在刑法上就基于上述两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪加以分立,只要有统一的贿赂犯罪立法就够了。笔者认为,要达成上述法律模式,贿赂犯罪必须是发生在一个现代化的文明社会,只有在这样的社会里基于两类权力寻租与租用关系而构成的各种贿赂才可能受到同等的否定评价、谴责和惩罚。在满足这种条件的情况下,就没有必要把商业贿赂犯罪作为一个刑法概念来使用,尽管其在日常语言上还是有区分意义和表述意义的。下跌你应该笑还是哭
  然而,我们之所以要在我国刑法上引入商业贿赂犯罪一词,正是由于在我国的国情下,公共权力寻租与租用的问题应该与社会权力寻租与租用的问题分开来评价。在我国目前的社会转型期,传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未退潮,而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未确立,因此表征社会权力寻租与租用关系的贿赂犯罪和表征公共权力寻租与租用关系的贿赂犯罪之间,最为重要和关键的不同莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同,或者说,莫过于国民报应欲求的不同。具体说,由于在农业自然经济基础上形成的“重农抑商”之基本经济政策和“重官轻商”之基本政治伦理的长期影响,传统社会文化心理认为商人是“小人”,而“君子喻于义,小人喻于利”,民众对商人的传统印象是“无商不奸”。一个“奸”字在这里浓缩了太多的涵义和情感。总之,由于人们对商人没有多高的伦理期待,所以商人之间无论搞出什么非法勾当,一般都不会超出民众的心理预期,也就不会引起多大的伦理反应。而对公职人员则不同。中国人的价值观是“学而优则仕”,民众有着根深蒂固的“清官文化”,社会对清官也寄予了很高的价值期望和伦理期待。国家官吏传统上被视为民之父母,不仅是民众直接的衣食来源,而且是他们的道德标榜。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”,不仅具有诉讼正义意味,更具有道德标榜意味。在这种传统社会文化心态下,官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的,所以“从严治吏”政策在中国历史上是一贯的。
  作为这一传统社会文化心态之历史遗留的法律反映,主要有两个方面的表现:一是现在仍然是注重惩罚受贿远甚于行贿,二是对民间贿赂的处刑远轻于官场贿赂。前一方面后文再行探讨。仅就后一方面而言,我们就需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念,以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在中国文化场景中有着完全不同的伦理意蕴和社会意义。如今,在市场伦理刚刚开始培育,政治伦理仍然非常传统的当代中国,作为国民欲求之平均值的刑法,应当对这种现实予以必要体察与尊重,并以此为基础对社会伦理文化发展予以适度引导。罪刑法定主义的刑罚适正性,毕竟是具体社会场景下的刑罚适正性,这是刑法学者观察贿赂犯罪问题的出发点。试问:还有什么概念在指称这一重大区别方面能够比“商业贿赂犯罪”更为妥切和得力呢?固然,也可以在本文开头第一种语境下使用商业贿赂犯罪一词,但如果那样,就不得不建立另一个概念来指称上述这一具有类型意义的法律区别,而这既是多余的,又是损害商业贿赂犯罪一词之指称意义的。可见,只有把商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪相对称,才能做到在中国国情下对商业贿赂犯罪的事实判断和价值判断予以有机统一,也才能为评价现行刑法关于商业贿赂犯罪的立法提供一个理论基准。因此,按照笔者的理解,商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言,应该是指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。照此理路,应该将《刑法修正案(六)》第7条规定的受贿犯罪称为“商业受贿罪”,而将第8条规定的行贿犯罪称为“商业行贿罪”。相应地,可以称受贿罪为“公职受贿罪”,称行贿罪为“公职行贿罪”。
  当然,随着现代市场伦理在我国的普适化和我国民众刑罚心理的柔化,可以预见,公职受贿罪的最高刑将降低,而商业受贿罪的最高刑不会降低,或者不会比公职受贿罪最高刑下降得更快,因此可以期待那么一天,两种犯罪的最高刑将持平。当此之时,在立法上分立上述两种罪的必要性也就消失了,在刑法上设立统一的贿赂罪即可。有的学者认为现在即可这样做,[3]而笔者认为这种主张是过于超前的,在经济上尚未形成完备的市场机制,在文化上正处于转型期的现实国情下,仍有在立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪的必要。需要指出,在概念上和立法上区分商业贿赂与公职贿赂,是出于刑法基本原则的要求,是立足我国国情的需要,而这并不意味着割裂两类贿赂的内在联系。笔者认为,两者的内在联系主要表现在以下两方面:
  一方面,商业贿赂为公职贿赂营造了社会文化环境。市场经济根植于市民社会,公共权力与政治国家密切联系,而市民社会是政治国家的基础,正如马克思所言,“家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者”,[4]“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。[5]市民社会的文化模式、行为方式必然影响到政治国家的运行方式。在这一意义上,有什么样的社会就有什么样的国家,有什么样的人民就有什么样的政府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的政府的,因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则,就意味着在一切权力的运行中,权力寻租与租用的文化——肇始于作为非公共权力的社会经济组织之私权力活动——已经占着支配性地位,起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟疫一样的权力文化必然狂飙突进地席卷政治国家领域,成为公职贿赂的社会基因。
  另一方面,公职贿赂为商业贿赂扩展了市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家,但在现实的发生过程中,国家并不是市民社会的简单反映,并对市民社会起着非常重要的作用。[6]市场经济的发展加快了社会结构的分化,而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体。它们的出现标志着社会权力的兴起,使政府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交还给社会,这导致了社会权力的增强和公共权力的萎缩。在此情况下,公共权力虽然仍旧介入经济领域,但是却退出了微观经济领域,主要对宏观经济进行调控,社会权力则成为微观经济领域的主导力量,这就是所谓政治权力的社会化。在此一过程中,虽然公共权力最终会与社会权力相分离,形成两元化的权力格局,但是在这个过程中公共权力不可避免地要与社会权力相互作用,这就有可能使政治国家中的公职贿赂蔓延到市民社会从而引起更多的商业贿赂,亦即使公权力成为市场交易中的权力资本和寻租

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