查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《华东政法大学学报》
契约伦理与权利的正当性
【作者】 强昌文【作者单位】 安徽大学
【分类】 比较法【中文关键词】 契约伦理 权利 正当性
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】

权利以伦理为基础,从而获得了正当性。市场经济的运行推动了中国从传统等级伦理观转向契约伦理观的诉求。权利的伦理基础发生了变迁,权利也必然要发生变化和发展。无论是从道德角度,还是从法律角度探求契约伦理与权利的正当性关系,都具有重要的理论意义和现实意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1103013    
  随着市场经济的建立和发展,社会生活的各个领域都发生了深刻的变化,人们的伦理道德观念也发生了重大的变化。特别是市场经济的运行诉诸法制化、秩序化和平等化的需要,更推动了伦理观从等级伦理转向契约伦理的诉求。研究和探讨市场经济提出的契约伦理课题,对于市场经济的健全发展、民主政治的制度完善、理性文化的大力弘扬无疑具有积极的理论意义和现实意义,对于连结经济、政治和文化的纽结——权利,其意义更具有革命性。本文力求对契约伦理与权利的正当性的关系作一探讨,以期对权利问题的研究有所助益。
  一、契约伦理与道德权利
  权利(Right)其本身就含有适当、公正和正当的意思。[1]这里最为重要的是权利的正当性从何而来?人类的思想家对此进行了很多的探索:宗教神学家把它归于上帝的规定;自然法学派认为是自然赋予的;分析法学家认为是主权者或国家的命令。上帝对于信仰者是存在的,对于不信仰的笔者来说是不存在的。故宗教神学的观点笔者不赞同。自然赋予的,笔者也不认同。笔者很欣赏张恒山的看法:“我承认我是一个自然生物。但是,我作为自然体,我,以及我的需要、我的利益等都只不过是客观的自然事实。无论是我要生存、还是我要杀人,都是基于自然赋予我的需要、欲望、冲动。它们作为自在的自然事实,与正当、应当之类理性伦理价值判断无关。因此,自然不可能在我的利益上织上正当性花边。”[2]至于分析法学派的观点,更是不能接受。因为,主权者或国家是社会中强势组织,他们的发号施令能否是正当性必须经过道德的检验,笼统地说显然经不起推敲,更不用说,这里的正当性是指包含应有权利等在内的各种形态的权利的正当性的问题。从已有的经验和知识来看,权利是由于人的需要而产生的,其正当性只能从人自身去寻求、从人所组成的社会中去求证。
  (一)权利正当与道德评价
  笔者赞同这样的认识,权利的正当性来自社会性的认同。任何权利,不论个人权利、集体权利以及国家权利或者是以权利存在形态出现的应有权利、法定权利和现实权利,在承认物质制约性的同时,还应该具有伦理基础。我们不能想象一个人们从道德情感上出发不赞成甚至反对的行为或要求能够成为一项权利并且能够满足我们的利益需要。能够满足主体人的需要和欲望的行为和方式很多,但是权利意味着满足人的需要的是正当的需要及欲望;而且主体去满足这些需要及欲望的行为和方式也应该是正当的。所以,权利的正当性首先是和主要是一种合乎道德的正当性。只有认识到这一点,人才能从自己的内心和道德情感出发去行使权利和履行义务,才不会出现现实生活中的权利主体对于权利的误解、冷漠、滥用和义务主体对于义务的抵制和反感,才能真正实现权利的要求和满足权利人的要求或利益。
  我们知道权利意味着主张、需要等。人的主张、需要等是权利形成的充分条件还是必要条件?如果这些是充分条件,那么为什么在权利的体系中不包括人的某些主张、需要等。显然,我们不能把杀人的欲望和要求、盗窃和诈骗的欲望和要求等等视为正当的行为或视为权利。毫无疑问,权利体系中拒绝这些内容。既然我们只是承认人的众多的主张、需要中的一部分是正当的、可作为权利看待,而不承认另一部分为正当的、不可作为权利看待,那么,我们究竟根据什么作这种承认或否定呢?格林主张权利包含两个要素:一是个人出于自我意识的本性而对自己行动自由的权利主张,二是社会对这种权利主张的普遍认同。[3]之所以会出现普遍的社会认同,显然是我们心中有一个共同的、相当于电子检波器的东西,它允许一些波段的电波通过,而拒绝另一些波段的电波通过。我们心中的这种检波器就是某种评价标准。人的众多主张、需要等要在我们心中的这个评价标准面前受到检验:符合这一标准或不违背这一标准的,则视为达标而通过;不达标的被淘汰。权利之所以能被确认而视为正当,就是因为我们心中的这种评价标准的存在。所以,对我们心中的评价标准的形成内容的分析,是证明权利正当性的关键。[4]
  其实,上述的社会认同性的过程就是道德评价过程,评价的依据或评价标准就是道德准则。学术上对道德准则的形成观点众多,但只有契约伦理的观点最能让人接受。
  (二)契约伦理与道德准则
  契约伦理强调的是人大致上平等,他们在道德上具有健康的人格,既具有冲突,又具有合作的需要,所以道德准则是能够达成共识的。通过契约达成的道德准则最符合道德的。因为,契约性的思维最具有类我性。类我思维中的类我最基本的含义就是把他人当成与自己同样的主体来看待,类我思维“是以思维主体的‘我’为轴心,将‘我’纳入思维统摄的范围之内,使之成为思维对象的一部分或全部,或者把思维的对象‘人’纳入主体‘我’之内,使对象成为主体‘我’的一个组成部分,从而建立起以主体为中心的主——客体共在的结构,并在其中实现主体自为,协调人我、物我关系的心理过程和心理活动”。[5]
  由于契约的类我性思维的特点,我们可以得出通过契约而形成的道德准则具有以下一些特点。(1)普遍性。道德准则是适用于所有人的,对道德善恶评价起决定性作用的,是道德规范的规范。所以道德准则应该具有普遍性。[6]作为一个道德准则,它在形式上如何能成立?我们可以借用罗尔斯对正义原则所提出的5个形式要件来说明,这5个条件是:一般性、普遍性、公开性、有序性和终极性。换言之,一个道德原则必须具有一般的形式,普遍适用于一切场合,能公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。道德准则的普遍性包含这样几个特点:首先,面向社会中的所有人。道德准则要面向社会中的所有人,是要普遍地对社会的每一个成员提出要求,而不是仅仅要求其中的一部分人,即不会要求一部分人而另一部分人豁免。而且,这些要求是同等的,并不因人而异,不因每个人的出身、贫富、地位、种族的差异而有差异,即不会要求某些人严些,要求某些人松些。其次,道德准则的内容确实具有某种客观普遍性。道德准则的内容是具有某种逻辑的根据和充分理由的,乃至也符合一般人心中的道德直觉和正常情形下形成的普通人具有的常识,符合被社会广泛尊重的一些基本道德判断,即一种对立于道德相对主义、虚无主义的普遍性。最后,道德准则是社会性的共识。它致力于寻求所有人的共识,甚至可以说它的建构方式主要是在各种歧异的价值观念和道德理论中寻求一些基本的共同之点。(2)主体性。首先,道德准则要确立主体为道德价值存在的目的的尺度。道德准则要包含人的目的的需要,是一种哲学本体论或形而上学的规定,正像康德的“人是目的,不是手段”的命令一样,是一种抽象的终极意义上的肯定。人自身就具有自在的最高价值,决定了我们在一般意义上可以确立这样的基本的道德准则,即人人皆为主体。我们抽象地谈论道德准则的主体性原则,并不是否认主体性原则的具体性。道德准则确立依人为目的,将人的主体性放在第一位,不仅确立了道德准则的基本尺度,而且也对道德的合理性提供了依据。其次,道德准则的主体性要求以人的能动性和创造性需要为发展的目的。人的本质力量及其功能的发挥最主要的就是主体的能动性和创造性的发挥和发展。道德作为满足主体需要的一种活动方式,必然要在道德标准中制定满足人的创造性活动、自主性活动需要的原则和内容。最后,道德准则的主体性体现了道德的目的。道德目的在最终意义上应是人的自由全面发展。人的自由全面发展不仅是人的奋斗目标,而且是衡量道德一切准则的最高的尺度。所以,道德准则的认定虽是在社会层面上来讲的,但不能忽视和抹杀具体个体的需要和主张,始终凸显人的主体性为己任。(3)科学性。首先,道德准则的科学性要求道德准则的确立要符合社会发展的客观规律。道德准则不仅要适应社会历史发展客观规律的要求,还要适应社会条件的变化和未来发展的需要。其次,道德准则的科学性要求道德准则的确立符合人自身发展规律的要求。符合人自身发展规律的道德准则肯定能满足个人的正当利益和需要。最后,道德准则的科学性还表现为道德准则在认定时,应以人与人、人与社会之间的和谐关系和发展关系为依据的,既要考虑到个人需要的满足,又要考虑到个人需要的满足是与社会、他人密切相关的。[7]我我我什么都没做
  (三)契约伦理与权利正当性理由
  由契约的类我思维及其道德准则的特点可以看出,契约伦理必然表现为尊重原则和效果原则。[8]所谓尊重原则就是义务论(绝对义务论和温和义务论)所强调的一个可以普遍化的原则,它要求对人的价值和自由的最大的承认和尊重,视人为目的。所谓效果原则,就是温和义务论在接受“尊重原则”的基础上需要给予每个人带来最大的满足,实现主体最大的善。其实,也就是每个人在与他人利益之间有冲突的情形下,保持宽容,冷静分析,贯彻“两利相权取其大,两害相权取其轻”,从而在博弈的基础上实现利益的最大化。所以,契约伦理为权利的正当性作了一个解释。第一,它从互惠的角度解说了权利的正当性。契约论强调权利是相互确认和认同的结果,认同就意味着尊重,尊重就意味着要履行义务,但人们履行的义务不能用强力来解释,不能合乎道德地从武力或实力中引申出来,服从的根据决不是因为不得不服从,强力不是服从的论据。这种服从的义务并不是从政治斗争的结果中引申出来,正义并不是像智者所说的那样是“强者的利益”,它强调同意,首先是形式上的同意,这是一种自愿的,撤除了外部压力的,往往是讨论之后的同意。强调同意就是意味着强调服从,强调理性。强调同意还意味着一种互惠关系,意味着在承担义务的同时就拥有了某种权利,在给出某些服从的同时也得到了某种保障。第二,契约论还为权利的正当性作了价值上的解说。契约论不仅强调形式上的同意,还强调实质上的同意,即“我”的允诺和同意,表明了“我”是赞成的,“我”之所以赞成是根据一套行为之正当的普遍价值标准而做出的。所以,“我”的义务也是有深刻的道德意义和伦理基础的。否则,仅仅是形式上的同意而服从,难免会出现与道德意义相背离的情形。例如,契约的双方或多方达成了协议,一致赞同杀人者不需要偿命。那么,这个社会还有什么安全和秩序,这不仅与契约的初衷不符,而且不会出现权利性的现象。同样,只要有法律基础和常识的人都知道,契约如果没有实质上的赞同,背离了一些基本的价值,契约本身是需要商榷的。例如,显失公平或有重大误解的合同是需要调整的。综上所述,我们可以给权利下一个较全面的定义:在文明社会中,人们为了各自需要的满足,共同签订契约,契约的内容是根据尊重和效果原则而对各种需要进行道德评价而达成的,从而获得了获取利益和满足需要的正当性的手段。这只能算是道德意义上的权利的定义,他还不能解说法律意义上的权利的一些属性。
  二、契约伦理与法定权利
  人的权利性要求、需要经过社会的认同和人们之间的相互确认,已经获得了正当性。但我们经常使用的权利是法律意义上的权利,尤其在认同法治文化公理的现代社会,对法定权利的正当性论证是一个不能忽视的课题。
  (一)契约伦理与权利法律化原因
  道德权利来自于社会认同,所以它获得了正当性。但并不是所有正当性的主张、需要等都能确保它实现。究竟其原因,是道德权利自身的特点决定的。
  道德权利的产生是一个契约性的过程。这种契约只能说是初始性的契约。所以,道德权利具有的特点是非常明显的。(1)道德权利在外在表现形式上不够公开和明确。初始契约是没有形成文字的契约,所以,由初始契约达成的道德权利和道德义务性内容和规则只是非正式性的制度。[9]非正式的制度指的是首先它没有形成公开的成文形式。(2)道德权利在保障机制上呈现为“软”的症状。人们经过契约达成了共识,彼此尊重和互相约束,彼此尊重的是对方的权利,互相约束靠的是各自对义务的履行。尊重和约束主要靠人们的内心信念、道德感和社会评价等方式加以维护,没有公共的政治权威进行外在的强制。(3)道德权利在运行机制上表现出非程序化的特点。道德权利是社会性的主张和需要,是实体性的内容,即道德权利是实体性的权利。这些实体性的权利在行使时没有正规的程序来对其在时间和空间上进行安排和规范。(4)道德权利在构成上不具有很强的致密度。道德权利性的规范非常广泛,由于是初始契约的结果,所以在构成上,没有形成错落有致和疏密相间的网络,同时义务规范也没有形成硬性规定和与权利相适调的空间。
  由于道德权利自身的特点,道德权利在运行的过程中必然表现出种种的不顺畅,这些不顺畅表现为:(1)搭便车现象比较严重。由于自然资源的有限性,必然在人们之间形成厉害冲突;由于利己的原动力,必然出现实现自己利益最大化的自利倾向;由于道德权利在保障上的“软”的特点,必然会出现一些社会成员背离道德准则的现象,做出损人利己的事件。不履行义务,但要享受权利的搭便车现象会不断发生。少数的搭便车现象,社会可以容忍,多数的搭便车现象出现,社会自身就会出现危机。若得不到解决,文明社会就会退回到未开化的状况,即蒙昧时代。(2)人们深受信任危机的困扰。社会合作需要对于人类来说是非常重要的。没有社会合作,初始契约无法达成,社会认同的权利不会出现,彼此尊重和约束都缺乏了动力,道德目的是无法实现的。一切真善美对于人类社会来说都是奢侈品。
  人是有理性的高级动物,在发现了权利的伦理确认机制之后,并没有停止自身的理性思维。由于道德权利运行不顺畅,人类又发明了法律机制来对权利的进一步确认,这样就导致了法定权利。由于法律机制,法定权利有了与道德权利不同的特点:(1)法定权利在形式上具有公开性和明确性。法律是正式契约的结果,一般都以条文化的形式来表达的,所以,法律规范明确而具体,并公之于众,统一性和连续性的内在品质,便于人们参照和运用。所以,法定权利也就具有了公开和明确的形式特点。(2)法定权利在保障机制上表现为“硬”的特点。法律由国家制定或认可的,其立、改、废都是按照严格程序进行的,国家强制力是它得以实施的最后一道防线,违背了法律,会有“责任”的追究机制,在人们的心理上有一定的威慑力。所以,法定权利有内在心理尊重的同时,又加上了新的砝码,即国家强制力的硬性保障。(3)法定权利在运行上呈现出严格程序化的特点。法律本身在制定上具有严格程序的特点,其运行也具有严格程序的特点。[10]所以,人们对法定权利的行使,在时间和空间上按照什么步骤和方式都会有具体的规定和安排。法定权利的实现更具有操作性和可行性。

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
北大法宝,版权所有
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1103013      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多