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【期刊名称】 《政法论坛》
民事诉讼举证责任倒置刍议
【英文标题】 My Meager Opinion about the Inversion of Burden of Proof in Civil Proceedings
【作者】 薛永慧【作者单位】 中国政法大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 举证责任倒置;概念辨析,举证责任转移;法条解析
【英文关键词】 Inversion of Burden of Proof;Concept Differentiation and Analysis;Transfer of Burden of Proof;Provision Parsing
【文章编码】 1000—0208(2004)03—069—08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 69
【摘要】

举证责任倒置是举证责任分配的一个重要内容,2001年12月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》第4条也被认为是关于举证责任倒置的较为完善的条款,但对于什么是举证责任倒置,举证责任倒置与举证责任转移有何区分,《规定》第4条作为规定举证责任倒置的条款是否还有缺陷等问题,学界似乎少有关注,不少问题是悬而未决的。

【英文摘要】

The inversion of burden of proof is an important subject of the allocation of burden of proof.Article 4 of the Several Rules on Civil Litigation Evidence(hereinafter Rules)made by the Supreme People’s Court in Dec.2001 is also been viewed as a quite perfect clause about the inversion of burden of proof.However,attention of the academic field has seldom been paid to the following questions : the definition of inversion of burden of proof;the differences between inversion of burden of proof and transfer of burden of proof;the limitation of Article 4 as a clause of inversion of burden of proof,etc.Many are pending questions.

【全文】法宝引证码CLI.A.115901    
  一、概念辨析
  (一)举证责任倒置的内涵和外延
  英美法上由于对举证责任的分配实行个案决定的方式,而不是采用举证责任分配的一般原则,所以也就没有作为一般原则的例外法则——举证责任倒置。举证责任倒置是大陆法上的一个概念,大陆法系学者主要从三种意义上使用“举证责任倒置”:第一种含义上的“举证责任倒置”,是指在诉讼进程中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。第二种含义上的“举证责任倒置”是指法律出于维护法政策或法秩序的需要,特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定。第三种含义上的“举证责任倒置”,是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配,即通过“造法”方式确定了新的证明责任分配标准{1}(P.246—247)。
  笔者认为,关于举证责任倒置的概念,尽管学界有不同的表述,但要准确界定举证责任倒置的内涵和外延,还必须从以下几个方面着手:
  1.举证责任“倒置”是相对于举证责任“正置”的一般原则而言的特殊原则,是对举证责任分配一般原则的补充和修正
  其一,举证责任倒置是相对于举证责任“正置”而言,要明确什么是举证责任倒置,就需要弄明白什么是举证责任的“正置”。“在尚未确定证明责任分配标准‘正置’的理论上,热火朝天地谈论‘举证责任倒置’,这纯属一种学术上的失误或不负责任的表现。”{1}(P.248)那么,什么是举证责任的“正置”呢?举证责任的“正置”是举证责任分配的一般规则,举证责任分配的一般原则是正常状态。在特殊情况下,立法者考虑到其他各种因素,为了实现法的正义性,而将按一般原则进行分配改为以原则的例外情况来进行分配,所谓例外就是倒置。如果原则上主张权利存在(或权利妨碍、受制、消灭)的当事人应对权利发生(或权利妨碍、受制、消灭)的法律要件负举证责任,那么,例外或倒置则是主张权利存在(或权利妨碍、受制、消灭)的当事人不再对权利发生(或权利妨碍、受制、消灭)的要件事实负举证责任,而是由对方当事人对权利没发生(或权利没被妨碍、没受制、没消灭)负举证责任。倒置的语义实际上暗含着对“正置”的原则在一般场合的合理性的肯定。在发生举证责任倒置的场合,作为一般原则的“正置”并没有被否认,倒置只是关于个别、特殊情况的例外规定。如果按照新的理论对举证责任作新的分配而出现了相对于原来的一般原则的举证责任的“倒置”,并不是真正意义上的倒置,实际上是原来的举证责任分配规定已经被新的分配规定所取代。在日本和德国,举证责任倒置就是指对通说的分配原则作例外、变通规定,原来作为一般原则的“正置”是规范说所抽象出来的原则。[1]
  其二,在现代证明理论中,对举证责任倒置的探讨是以法律要件分类说为基础展开的,离开这一基础,举证责任倒置将无从谈起。举证责任倒置理论产生于大陆法系特别是德国学者对法律要件分类说的修正基础之上。法律要件分类说以德国学者罗森贝克提出的规范说最具代表性,根据规范说,民事实体法律规范按对立关系分为两大类;权利发生规范(指能够发生一定权利的规范)和权利对立规范,后者又包括权利消灭规范、权利妨碍规范和权利受制规范。当事人应对有利于自己的法律规范要件事实加以主张和证明,这样,原则上,主张权利存在的当事人应对权利发生的法律要件事实承担证明责任;主张权利消灭的人应对权利消灭的法律要件事实承担证明责任;否认权利妨碍的当事人应对妨碍该权利的法律要件事实承担证明责任;主张权利受制的人应对权利受制的法律要件事实负担证明责任。这是证明责任分配的一般原则。法律要件分类说自其提出之时起便在大陆法系各国证明责任分配理论中占据了统治地位,但罗氏学说也不断地受到德国和日本学者的质疑。证明责任分配理论发展到今天,仍然没有出现一种能够完全替代规范说的新理论。证明责任分配理论的发展历史进一步证明了:规范说在证明责任分配领域仍然居于不可动摇的统治地位,规范说作为证明责任分配原则的确存在某些不周全的地方,但这些问题是可以通过法律规定或司法解释予以补正的,也是可以通过例外规定加以修正的。对于特殊的侵权案件,例如环境侵权案件、医疗侵权案件产品侵权案件等等,可以通过证明责任倒置使证明责任的分配更符合公平分配的标准。[2]
  2.举证责任倒置在性质上更接近于“证明责任的相对免除”
  证明责任的免除是指当事人对其诉辩请求所依赖的要件事实,仅需负主张责任而无须负证明责任。证明责任的免除有两种情况:(1)证明责任的绝对免除,在这种情形下,另一方当事人就该免证事实,无论怎样提供相反的证据,都要承受不利后果,即法院对该事实要做出对本应承担证明责任的一方当事人有利的认定。最高法院的《规定》第9条规定的6种无需举证证明的事实中的“自然规律和定律”就是证明责任的绝对免除;(2)证明责任的相对免除,即原则上免除了主张方的证明责任,但对方当事人有相反证据足以推翻的,免证事实便获得不了法官的认定。最高法院《规定》第9条中的其他5种情况都属于证明责任的相对免除。
  举证责任倒置实际上是由两个环节组成的:一是证明责任的免除:二是证明责任的反方向发生。所以,举证责任倒置可以说是证明责任的相对免除。主张方对特定的要件事实只负主张责任而不负证明责任,如果相对方无法就特定要件事实从反方向上提供足够的证据加以否定,此法律要件事实就会被推定存在,以该特定要件事实为前提条件的法规范将被法官适用。如若情况相反,以该特定要件事实为前提条件的法规范将不能被适用。可见,举证责任倒置实质上是免除了主张方对特定要件事实的证明责任,转由主张方的相对方从反方向证明此要件事实不存在,如果主张方的相对方不能以相反的证据推翻此免证事实,法官就要推定此免证事实存在从而适用以此免证事实为前提条件的法规范{2}。
  3.举证责任倒置与民事责任归责制度密切联系
  由于举证责任倒置一般只限于某些特殊侵权行为,所以,本文中的探讨也只限定于侵权行为责任领域。根据传统的民法理论,以是否将行为人的主观过错作为侵权责任的构成要件为标准,民事侵权行为的归责原则可分为过错责任原则和无过错责任原则两种。随着立法和司法实践的发展,近代又出现了公平责任原则。过错责任原则要求,只有在违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错这四个要件同时具备时,才能确立一项民事赔偿责任。适用无过错责任原则时,不要求行为人有主观过错,侵权责任的确立只须具备违法行为、损害事实和违法行为与损害事实之间的因果关系这三个要件即可。公平责任原则是在加害人和受害人都没有过错,但损害事实已经发生的情况下,法官以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由双方当事人公平地分担损失的归责原则。公平责任原则在现实中用于调整那些双方当事人均无过错,又不属于法律规定的可以适用无过错责任原则,但让受害人承担全部损失又有失公正的案件。由于“公平责任多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题,所以,它能否作为一种独立的归责原则还大有讨论余地”{3}。又因为公平责任原则在举证责任倒置领域也少有涉及,所以本文暂不做讨论。至于过错推定原则,它同样要求在具备违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错这四个要件时才能确立侵权责任,所不同的只是根据法律的规定,四个构成要件中的主观过错的证明责任的承担者发生了变化,事实上,过错责任在发生举证责任倒置时便被称为了过错推定责任。它看似属于传统归责原则的范围,但实质上,它并不是根据“是否将行为人的主观过错作为侵权责任的构成要件”这一标准进行划分而得出的与过错责任、无过错责任相并列的归责原则,所以过错推定原则不是一个独立的归责原则,“它只是过错责任原则的一个具有一定特殊性的组成部分”{4}(P.135)。
  由于举证责任倒置实质上是将原本应由主张方负担的证明责任转由相对方承担,所以,严格意义上而言,举证责任倒置包括以下两种情况:(1)在实行过错责任原则的情形中,法律明确规定,在违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错四要件中,其中的一个或多个要件由主张方的相对方提供证据加以否定,如果相对方不能否定,便推定其存在进而推定主张方完成了证明责任;(2)在实行无过错责任原则的情形中,法律规定,违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系这三个要件中的一个或多个要件由主张方的相对方举证证明不存在,如果相对方不能证明其不存在,则推定其存在。这里还存在以下两个问题需要探讨:来自北大法宝
  第一,在实行无过错责任原则的情形中,主张方的相对方证明不存在主观过错属不属于举证责任倒置?
  笔者认为,答案应该是否定的,因为举证责任倒置的实质在于:将一项或多项根据法律规范对于确认主张方的主张是否成立必不可少的、必须加以证明的要件事实的举证责任从主张方转嫁给相对方,如果不是根据法律规范对于确认主张方的主张是否成立必不可少的、必须加以证明的要件事实,实际上不存在要加以证明的问题,所以也就不存在举证责任倒置的问题。在实行无过错责任原则的情形中,行为人是否有主观过错对于责任认定不发生任何影响,所以,对这一事实的证明就没有任何意义,在诉讼中,不存在对这一事实的证明责任,也就谈不上对这一事实的举证责任倒置。
  第二,被告对抗辩事由承担证明责任是否属于举证责任的倒置?
  抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权行为法中,抗辩事由是针对承担民事责任的请求而提出来的,所以,又称免责事由或减轻责任的事由。在我国的侵权行为法中,经常采用的抗辩事由主要是职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事件等。抗辩事由可分为一般抗辩事由和特殊抗辩事由,前者是指损害确系被告的行为所致,但法律规定此行为是正当的,例如正当防卫、紧急避险、职务授权行为、自助行为等,后者是指损害并不是被告的行为造成的,而是由一个外在于其行为的原因独立造成的,如意外事件、不可抗力、受害人过错和第三人过错等{4}(P.235)。一般抗辩事由和特殊抗辩事由都适用于一般侵权行为,法律不做特别的限制性规定。但法律为保护受害人的利益而对适用于特殊侵权行为的抗辩事由的种类做了特别的规定,对一般抗辩事由和特殊抗辩事由的适用做了限制性的规定,往往只有在法律明确规定的某几种抗辩事由存在时,才能使责任人免除责任{4}(P.294—295)。例如,民法通则123条明确规定:“从事高空、高压、易燃、易爆剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任:如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。”可见,对于高度危险作业致人损害的侵权诉讼,只有受害人故意可以构成抗辩事由,不可抗力和意外事件等就不能作为抗辩事由。
  要弄清楚对抗辩事由的证明责任的分配是否涉及举证责任倒置的问题,首先就要弄清楚:根据法律要件分类说的一般原则,对抗辩事由的主张责任和证明责任由哪一方承担?
  按照罗氏的规范说,“从根本说讲:任何一个关于证明责任分配学说的讨论,均是对有条件限制的自认的阐述。”{5}(P.252)被告对原告的主张,总会提出相反或补充的说明,被告的这些说明时而能够使得这一个或那一个诉讼主张显得被否定,其结果是导致原告承担证明责任;时而又表明他们是与诉讼理由的真实性不相关的独立的主张,它们构成抗辩的要件并由被告承担证明责任。第一种情况可称为“有根据的、间接的否认”,第二种情况则称为抗辩。可见,被告方提出的反驳主要由两部分组成:否定和抗辩。通俗地讲,在民事诉讼中,否认就是当事人提出与相对方主张的要件事实相矛盾的主张。按照当事人否认的内容和形式的不同,在学理上将否认分为:a.单纯否认,是指当事人主张相对方主张的事实不真实,如被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出“我从来就没向你借过钱”b.间接否认,是指当事人从积极方面主张与相对方主张的事实相矛盾的其他事实,对相对方主张的要件事实予以间接否定,例如,被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出这笔钱是被赠与的;c.推定否认,是指当事人以不知或不清楚相对方主张的事实为由,对相对方主张的事实予以否定,如被请求人针对请求人主张的签订合同事实提出“我不记得我们签过这样的合同”{1}(P.232)。在民事诉讼中,抗辩则是指当事人通过主张和证明与相对方主张的事实不矛盾但不兼容的事实以排斥相对方的主张。如在金钱借贷纠纷中,被请求人针对请求人主张的金钱借贷关系事实提出“我已经把钱还给你了”,这就是一个抗辩。再如,在侵权纠纷中,被请求人针对请求人身体伤害赔偿请求,提出了正当防卫的免责事由,这也是一个抗辩。按照规范说,“如果被告对自认的补充与成立诉讼的法规范的前提条件相矛盾,则原告对其陈述的真实性承担证明责任,并根据案件情况,有时对被告的不同的陈述的不正确性承担证明责任;如果被告的补充并不涉及成立诉讼的法规范的前提条件,则它必须构成权利妨碍、权利消灭或权利排除规范的构成要件,由被告承担证明责任。”{5}(P.252)即当事人对自己提出的针对相对方所主张的事实的否定不承担证明责任,对自己提出的针对相对方所主张的事实的抗辩承担证明责任。
  由此可知,按照规范说,在侵权诉讼中,被告对抗辩事由承担的证明责任不属于举证责任的倒置,因为:
  首先,按照规范说,职务授权行为、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助行为、受害人过错、第三人过错、不可抗力和意外事件等抗辩事由只是构成权利妨碍、权利受制和权利消灭的要件事实,应当由主张抗辩事由的一方当事人承担证明责任,由被告对抗辩事由承担证明责任只是证明责任分配的一般原则,而不是证明责任分配的特殊原则,所以不涉

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈刚.证明责任法研究(M).北京:中国人民大学出版社,2000.

{2}汤维建.论民事诉讼中的举证责任倒置(J).法律适 用,2002,(6).

{3}米健.现代侵权行为法归责原则探讨(J).法学研究,1985,(5).

{4}杨立新.侵权法论(M).长春:吉林人民出版社,2000.

{5}莱奥·罗森贝克证明责任论(M).庄敬华,译北京:中国法制出版社,2002.

{6}王羽红.关于民事诉讼中举证责任转移的探讨(J).法律适用,2001,(2).

{7}(日)村上博已证明责任的研究(M).东京:有斐阁,1986.

{8}张卫平.诉讼构架与程式(M).北京:清华大学出版社,2000.

{9}贺小容.论民事举证责任双重含义的理论基础及其应用价值(J).法律适用,2002(9).

{10}穆书芹.试论举证责任倒置在医疗事故案件中的适用(J).当代法学,2002,(7).

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