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【期刊名称】 《政法论坛》
公司机会准则研究
【英文标题】 Study on Corporate Opportunity Doctrine【作者】 曹顺明高华
【作者单位】 中国人民保险公司【分类】 公司法
【中文关键词】 董事;忠实义务;公司机会准则
【英文关键词】 Directors;Duty of Loyalty;Corporate Opportunity Doctrine
【文章编码】 1000—0208(2004)02—057—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 57
【摘要】

公司机会准则是英美国家公司法的一个重要理论,它确立了董事不得篡夺公司机会义务。判断一个交易机会是否是公司机会,须根据交易机会之不同而采不同方法。董事不得篡夺公司机会义务与董事的竞业禁止义务间不是种属关系,而是交叉关系,这就决定了我国公司法应在规定竞业禁止制度之外,另行导入公司机会准则。

【英文摘要】

Corporate Opportunity Doctrine is an important theory in common law countries.It establishes that corporate directors have the duty of not to usurp the opportunities of the corporation they serve for.In order to judge whether a business opportunity is a corporate opportunity,we should take different tests according to different opportunities.There are no embracing—and—embraced relationship between the duty of not to usurp the corporate opportunity and the duty of non—competing with the corporation,actually,they regulate different aspects of directors activities,though some of them often coincide.Thus,in order to protect the corporation from harm caused by its directors,China Company Law should introduce the corporate opportunity doctrine.

【全文】法宝引证码CLI.A.115921    

公司机会准则(corporate opportunity doctrine)是英美国家公司法中的一个重要理论。在传统大陆法系国家的公司法中并没有所谓的公司机会准则,与之相仿的是董事竞业禁止制度。但竞业禁止制度与公司机会准则所禁止的是董事的不同行为。在英美国家,董事除了根据公司机会准则对公司负不得篡夺公司机会义务外,尚负有不与公司竞争义务;[3]在大陆法系国家,一般只有董事竞业禁止义务的规定,而无不得篡夺公司机会义务的规定。[4]今天的日本、德国等大陆法系国家公司法学界对导入公司机会准则的呼声越来越高同法实践也进行了一定的尝试。为更好地保护公司利益,防止董事利用在公司中的特殊地位以权谋私,有必要加强对公司机会准则的研究,为我国导入公司机会准则进行理论上的准备。

一、董事忠实义务与公司机会准则

一般来说,大陆法系国家认为董事与公司是一种准委任关系;英美法系国家认为董事与公司间是一种准信托关系。但无论是准委任说,还是准信托说,均认为董事对公司负有注意义务与忠实义务。注意义务要求董事对公司事务尽普通谨慎之董事在相似情况下处理相似问题所应有的注意;忠实义务要求董事“积极维护公司利益,禁止从事损害公司利益的行为”{1}(P.237)。注意义务是对董事“称职”的要求,忠实义务是对董事“道德”的要求。董事违反注意义务的责任受经营判断准则的保护,且可进行事前限制和事后免除;董事违反忠实义务的责任一般不得限制或免除。可见与注意义务相比较,忠实义务“更严格且客观,其最重要的原则是董事负有竭尽忠诚地为公司工作并诚实地履行职责的义务,即以对公司不断且绝对的、无条件的忠诚为内容”{2}(P.375)。

法律对董事设置如此严格而绝对的忠实义务,是有其深刻原因的。其中,最重要的是,通过赋予董事很高的忠实义务来平衡董事的权力与责任,从而保护公司的利益。随着公司所有与经营的分离,特别是在“董事会中心主义”代替“股东会中心主义”后,董事拥有越来越大的权力,而一切有权力的人都容易滥用权力”{3}(P.154),为了防止董事滥用权力,必须有一定的机制予以抗衡。“根据传统的公司法思想,除了法律,没有任何别的东西能防止董事以牺牲股东利益为代价谋取自己利益的最大化。”[5]虽然现在许多学者反对这一观点,他们认为,除了法律,还有一些其他因素,如公司收购、社会评价降低、再次受雇困难等非法规因素也能影响内部人的行为。但是,即使是反对前述传统公司法思想的人也不能否认下面这一事实:公司的内部人,由于控制着公司所以拥有将公司的资产价值转归自己的事实权力。而这种事实上的权力使得非法规因素对内部人行为之制约的不力及对受害人救济的无能。正如易斯特布鲁克与费斯切尔所说:“忠实义务问题经常涉及一次性的、大额的贪污侵占行为,对这种‘拿了钱就跑’的行为,通过市场进行事后的惩罚是不够的。”{4}(P.297)因而,只有通过法律使董事对公司负有高度忠实义务,才能很好地约束董事的行为,更好地保护公司利益。

然而,如果公司法仅仅是原则性地规定董事对公司负忠实义务,则这种规定仍然是很软弱的,其对董事行为的拘束也仍是有限的。这是因为,董事与公司间是一种不对等的法律关系,董事具有以自己的行为改变公司的法律地位的能力,而公司则必须承受这种被改变了的法律后果,即董事处于一种相对优势的地位,公司处于一种相对弱势的地位{1}(P.151)。在此种情况下,公司的权利极易受侵害,而又因信息不对称的存在,作为弱势一方的公司有时甚至不知其权利已被侵害或者虽然知道权利被侵害却无法证明。为加强对公司利益的保护,法律必须禁止董事实施那些可能危及公司利益的行为。为此,“不仅要从原则上,更重要的是要从具体规定上,尽可能杜绝一切董事违反忠实义务事件的发生,维护公司的利益。”{5}(P.15)因此,为确保董事对公司的忠诚,公司法要求董事不得与公司进行未经许可的交易、不得为自己或他人进行与所任职公司相同或类似的营业、不得篡夺公司的交易机会。这即是董事的自我交易规制义务、竞业禁止义务、不得篡夺公司机会义务。其中,董事不得篡夺公司机会义务就是由公司机会准则确立和发展起来的。

公司机会准则产生于英美判例法,它是指这样的一项准则:禁止公司受信人[6]将公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会,或从公平角度言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。[7]从严格意义上说,公司机会不是公司的资产{6}(P.515)。但是,公司是一个以营利为目的的社会存在,追求自身利润的最大化是其存在的原因和目的,公司营利目的的实现只能通过一系列的交易行为来实现。如果没有交易机会,就不会有公司的交易,更不会有公司营利目的的实现。因而交易机会对公司来说意义重大,可以说,交易机会是一种不是财产的财产。正因如此,英国法院在裁决中经常将公司机会或公司信息作为公司的所有物(belongings),即公司的“财产”(property)或“资产”(assets)来对待。[8]因此,董事作为公司的经营者,不能任意篡夺公司的交易机会,就像其不能任意侵占公司财产一样。但是,交易机会毕竟不是严格意义上的公司财产,故不能以规范董事侵占公司财产的法律规则来规范董事篡夺公司交易机会。这就为“公司机会准则”的发展提供了必要的空间。

二、公司机会准则的历史演进

(一)公司机会准则在美国的发展

公司机会准则主要起源于美国{6}(P.561)。在美国,学界一般认为有关公司机会准则的最早判例是1900年的Lagarde v.Anniston Lime & Stone Co.案{1}(P.270)。[9]该案确立了董事不得篡夺公司拥有利益或期待利益之机会这样的准则。其后,在1939年的Guth v.Loft Inc.案[10]中,特拉华州最高法院率先提出了判断“公司机会”的“经营范围”标准。特拉华州最高法院在判决中指出:“对从事特定业务的公司来说,当其面临一个其具有实施该机会的基本知识、实际经验和能力的机会时,只要从逻辑上和本质上说,该公司具有实施该机会的经济实力,且该机会符合公司的合理需要及扩张要求,我们就可以说,该机会在公司的经营范围之内,该机会是公司的机会。”[11]虽然在本案中,被告利用了原告的资金和设施,但是,法院意见却明确地暗示,即使没有被告利用原告资金和设施这一事实,被告仍会被认为篡夺了原告的机会。[12]在1948年的Durfee v.Durfee & Canning,Inc.案[13]中,马萨诸塞州最高法院采纳了《白兰廷公司法》中关于判断公司机会的下述观点:公司机会准则的真正基础,不应当存在于任何期待或财产利益之概念中:而是存在于,“当公司的利益需要保护时,受托人利用机会这一特定事实所具有的不公正性”。[14]这即是判断公司机会的“公正性”标准。

从公司机会准则在美国的发展史看,“公司机会”标准从“利益或期待”标准到“公正性”标准的演变实际上是越来越严格。但是,公司机会准则的适用在美国越来越严格的趋势也非一成不变,最近,公司机会准则在美国一些州的适用即出现了缓和的趋势。如在Broz v.Cellular Information Systems Inc.案[15]中,特拉华州最高法院即认为董事无须就利用公司既无利益亦无能力实施的机会对公司负责。

(二)公司机会准则在英联邦国家的发展

在英联邦国家,公司机会准则被认为滥觞于衡平法上受托人的信义义务规则。该规则产生于1726年的Keech v.Sandford案,[16]其确立了“除非委托人明示同意,受托人不得利用其地位谋利”的规则{1}(P.265)。受此影响,英联邦国家在董事利用公司机会方面一直采取非常严格的态度。从1916年的Cook v.Deeks 案[17]到1967年的Regal (Hastings)Ltd1v.Gulliver 案,[18]法院采取的都是严格执行公司机会准则的立场,其坚信的是:“衡平规则之所以要那些利用受信地位牟利的人负责,决不是因为这些受信人有欺诈行为,或缺乏诚信……那些利用受信地位获利的人无论多么诚实,多么善意,其均不能逃脱对其获利负责的命运。”[19]但在1966年的Peso Silver Mines Ltd1v.案中,[20]加拿大最高法院认为在公司考虑了一个机会并诚实地拒绝这一机会后,董事可用自己的资金实施这一机会。可见,随着商业企业变得日益复杂,Regal案所确立的严格规则就有些不合时宜了,在一些英联邦司法管辖区,该规则并没有得到持续和严格的贯彻。特别是最近30年来,澳大利亚和加拿大的一些法院倾向于放弃原来那种绝对禁止受信人利用公司机会的立场。因此,在英联邦国家,篡夺公司机会准则已从严格禁止董事利用公司机会发展到有限制地允许其利用公司机会。

(三)日本德国引入公司机会准则的情况

在日本,传统公司法理论并不承认公司机会准则,但从上世纪80、90年代开始,一些学者主张借鉴美国的作法,认为对董事利用自己在公司中的地位,将公司与第三人间的交易机会转为己用,既不属违反《日本商法》第264条规定的竞业禁止义务,也不属违反《日本商法》第243条之1第3款规定的善管注意义务,而有必要承认此为忠实义务的独立存在{7}(P.203)。

在德国,《德国股份法》第88条明确规定了董事的竞业禁止义务,但是受英美法律的影响,公司机会理论也逐渐导入。根据德国股份法,董事负有维护公司利益、不得实施侵害公司利益之行为等一般的诚实义务,禁止篡夺公司机会的义务被认为是这种一般诚实义务的一环。《德国股份法》第93条第1款也明确规定:“董事会的成员……对于其因在董事会内的活动所知悉的机密事项和秘密,特别是营业或业务秘密,应保持缄默。”董事如违反此种义务,利用公司的情报和秘密从中获利,则应当赔偿公司因此所受损失。从判例上看,德国法院适用公司机会理论判决的案件也零星可见{8}(P.94)。中小学减的负已经加到家长身上了

三、公司机会的认定

董事在担任公司职务期间,必然会接触到许许多多的交易机会。这些交易机会,有的是因董事在公司中所任职务而获得的;有的是董事以其他身份所获得的;有的是董事代表公司或他人有意识地努力而获得的;有的是偶然得到的。董事对这些机会,哪些可自用,哪些不能利用,否则就会构成篡夺公司机会?这首先得看该机会是否是公司机会,只有该机会属公司机会时,才存在篡夺公司机会的可能,可见,准确判断一个交易机会是否属公司机会是正确适用这一准则的前提。美国判例法上认定公司机会的标准有三个:

1.“利益或期待”标准。这是阿拉巴马州最高法院在Lagarde v.Anniston Lime & Stone Co.案中提出的标准。在该案的判决中,法官指出,公司董事或高级职员从第三人处购得的财产无须转移给公司,除非该财产是“公司拥有既得利益的财产,或公司基于现有权利而享有期待的财产,或者……董事或高级职员的干预会在一定程度上阻碍公司实现设立公司之目的的财产。”[21]

因此,所谓“利益或期待”标准,是指涉及公司拥有既得利益,或公司拥有基于现有权利而享有期待,或会影响公司设立目的之实现的机会。“这是美国判例法确定的判断公司机会标准中最为宽容的标准”。[22]

2.“经营范围”标准。该标准主要是Guth v.Loft,Inc.案确立的。根据“经营范围”标准,公司机会必须与公司现在或未来的经营范围密切相关,某一机会与公司经营活动之间的联系越密切,就越有可能构成公司机会。

3.“公正”标准。依这种标准,如果根据特定的事实,公司董事或高级职员利用某一机会对公司而言是不公正的,则这种交易机会即属公司机会。它“纯以公平、公正的道德尺度予以衡量”{9}(P.249)。较之“经营范围”标准,这是一种更欠客观性的标准。[23]在Durfee v.Durfee &Canning,Inc.案中,法院为“从特定的事实来判断什么才是公正的和衡平的道德标准”列举了七项要素,即:(1)该机会是否具有特殊的或独特的价值,或者说它是否为公司业务发展所必需;(2)该机会是否是基于董事或公司高级职员这一职位所知悉;(3)公司是否积极地追寻这一机会,如果是,那么公司是否已放弃这一努力;(4)该董事或高级职员是否有明确的职责为公司获得这一机会;(5)为取得或开发这一机会,董事或高级职员是否使用了公司的资金或设施;(6)他利用这一机会是否使得公司处于不利地位,他是否有将此机会转售给公司的意图:(7)公司是否有足够的能力、财力及其他条件来实施这一机会。[24]

在这三种标准中,“利益或期待”标准虽被认为是美国法院早期所采用的标准{9}(P.249),但其并未在后两标准出现后即失去适用余地。根据该标准认定的公司机会较为狭窄,不利于公司利益的保护。为克服此缺点,“在实践中,法院在界定‘利益或期待’时倾向于采取灵活的方式,……有时也会对公司设立目的作扩大解释,以保护公司利益”。[25]

“经营范围”标准的优点是客观性强,简单明了。但由于某一机会与公司经营范围间关系之紧密程度之判断本身是主观的,故“经营范围”标准本身也非纯粹客观的标准,也含有主观的成分。而且,“公司经营范围”本身是一个不甚准确且极易引起争议的概念。再者,“经营范围”标准不区分机会是否是公司所追求,是否是董事因其在公司中之职位而获得的,而是纯以机会与公司经营范围的紧密程度来判断,有时亦欠公允。因此,为克服此缺点,在适用这一标准时,有的法院认为只有当机会涉及到公司已经拥有既有利益的财产或涉及公司因既有权利而产生期待的财产,或机会在某种程度上产生于公司经营过程时,该机会才属公司机会{10}(P.410)。

“公平”标准的优点是符合衡平法的精神,其缺点是过于主观,有时欠操作性,不利于指引当事人的行为,也不利于法院对纠纷的裁决。

在当今的美国司法实践中,法院在判断一个机会是否是公司机会时,最常用的做法是将“经营范围”标准与“公平”标准结合起来进行判断{10}(P.410)。这种综合的标准,其实包含两个标准:一个是“经营范围”标准,该标准用以决定公司对某一机会是否具有合法利益;一个是“公平”标准,该标准是在公司对某一机会具有合法利益时,用以判断董事是否可以利用该机会{10}(P.410)。[26]而在特拉华州,法院经常采用的方法是,根据机会到达公司董事或官员的不同方式采用不同的标准:如果董事或官员以其公司董事或官员的身份被提供某一机会,则根据“经营范围”标准来判断这一机会是否是公司机会;如果董事或官员以其私人身份被提供某一机会,则只有在该机会对公司而言是重要的,或公司对该机会具有“利益或期待”时,该机会才是公司机会。[27]

在美国,除前述由判例创立的标准外,美国法学所在1992年《公司治理原则:分析与建议》中提出的认定公司机会的标准也是很有影响的一种。该建议第5.05条规定,公司机会是指以下任何一种从事经营活动的机会(包括取得或运用合同权利,或其他有形财产或无形财产):(1)在担任公司重要高级职员或董事之场合,通过通讯或其他方式获得的下列机会:(A)与其履行作为重要高级职员或董事的义务有关,或者相关情形足以使其合理地相信,机会的提供者期望其将该机会提供给公司;或者(B)通过使用公司的信息或财产所得到的,该公司重要高级职员或董事根据合理判断应该相信这一机会是对公司有利的机会;或者(2)对于公司专职的重要高级职员或常勤董事来说,其知道或者应当知道某一机会与公司正在从事或合理期待从事的经营活动密切相关。

英国在其1979年修改公司法的草案中曾于第44条第4款对“相关信息”和“相关机会”的定义作了规定,其实质与美国法学所的前述规定见解相仿,但该草案后未获通过。

根据法律创设公司机会准则的初衷,参酌美英等国的立法、司法与学说,我们认为,应将公司机会界定为:提供给公司的,或公司董事经理在执行公司职务过程中获得的、与公司经营活动相关的,取得或运用合同权利、其他有形财产或无形财产的各种交易机会。析言之,公司机会有两种,一种是由第三人直接向公司提供的机会,如第三人直接向某公司提供的向该公司出售某种产品或从该公司购买某种产品的要约:一种是第三人向公司董事经理提供,但属于公司的机会。对前一种公司机会的认定比较容易,问题是,在机会是直接向公司董事经理提供时,如何判断这些机会是否属公司机会。为准确认定后一种公司机会,必须考虑以下因素:

1.能成为公司机会的只能是取得或运用合同权利、其他有形财产或无形财产的交易机会。除此以外的机会不是公司机会。例如,某董事代表公司参加救灾募捐会,该次募捐活动既不公布捐款人名单,也不予任何奖励,则如该董事未将捐款机会让给公司而用自己名义,以自己的金钱捐了一笔款,则该董事的行为不构成篡夺公司机会。

2.公司机会只能是董事、经理在执行公司职务过程中获得的交易机会。董事、经理在就任前或卸任后所获得的交易机会固然不是公司机会


  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张开平.英美公司法律制度研究(M).北京:法律出版社,1998.

{2}梅慎实.现代公司机关权力构造论(M).北政法大学出版社,2000.

{3}(法)孟德斯鸠.论法的精神(M).北京:商务印书馆,1961.

{4}Luca Enriques the Law on Company Directors’Self-dealing:a Comparative Analysis(J).International and Comparative Corporate Law Journal,2000,(2)

{5}顾功耘,主编.公司法律评论(第1卷)(C).上海:上海人民出版社,2001.

{6}John Lowly and Rod Edmunds the Corporate Opportunity Doctrine:the Shifting Boundaries of the Duty and its Remedies(J).the Modern Law Review,1998,(61)

{7}(日)田中城二,堀口亘,川村正幸.新版商法(M).东京:千仓书房1991.

{8}(日)北村雅史取缔役。竞业避止义务(M).东京:有斐阁,2000.

{9}刘俊海.股份有限公司股东权的保护(M).Corporations北京:法律出版社,1998.

{10}Robert W.Hamilton the Law of (M).北京:法律出版社,1999.

{11}曾世雄.损害赔偿法原理(M).台北:三民书局,1986.

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