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【期刊名称】 《政法论坛》
担保物权体系中的建设工程优先受偿权
【副标题】 比较法的视角
【英文标题】 The Construction Project Priority of Claim in the Security Interests System
【英文副标题】 from the visual angle of comparative law
【作者】 刘燕【作者单位】 中央财经大学
【分类】 其他
【中文关键词】 建设工程优先受偿权;优先权;合同法;担保物权体系
【英文关键词】 Construction Project Priority of Claim;Priority;Contract Law;Security Interests System
【文章编码】 1000—0208(2004)03—145—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 145
【摘要】

国外各主要国家关于担保物权制度的设计不尽相同,这与其各自的担保物权体系相关。我国合同法第28条涉及担保物权,必须对其进行妥适解释,使之不违反现行担保物权体系;或者对现行担保物权体系进行重构,如何定夺,这是需要重视研究的课题。

【英文摘要】

The design of security interests system in some foreign countries is different due to their separate security interests system. Article 28 of the Contract Law of China is about security interests. It must be properly interpreted and be made consistent with the existing security interests system. Or the existing security interests system will be reconstructed. What to do next is an important task worth studying.

【全文】法宝引证码CLI.A.115899    
  一、对合同法第286条的争议
  合同法第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”显然,这是担保承包人价款求偿权这一债权实现的方式,故应当属于担保物权之一种,对此并无争议。争议之处在于它是何种担保物权。
  将有关争议归纳起来,大致存在三种观点:“留置权”说、“优先权或优先受偿权”说与“法定抵押权”说。[1]在最近的司法解释中,似将此种权利定性称为“建设工程价款优先受偿权”、“建筑工程的承包人的优先受偿权”或“优先权”。[2]而参与合同法起草的学者则持法定抵押权说{1}{2}。
  这一问题在理论与实务界形成了严重的分歧,尤以优先权说与法定抵押权说之争为甚。往往是持此论者必先驳彼论之谬,反之,持彼论者亦必先责此论之误,而且多以国外的相关法律规定作为自己的论据之一,但常常是只引用对自己的观点有利的规定,而忽视了对这一国家的担保物权体系的整体分析以及各国之所以作出不同选择的原因分析。有基于此,本文试图以整体与比较的方法,对世界上主要国家的相关制度进行系统的比较分析,并且据此指出,合同法第286条所规定权利的定性应符合我国的担保物权体系,而不至出现违反体系之情事,并且符合调整社会利益关系之需要。
  二、主要国家相关制度之考察
  在法律制度上,由于历史、文化等方面的原因,各国均有其特点,并因此而形成了大陆法与英美法两大法系。就具体制度而言,则即使在同一法系内部也可能存在不同的规定和做法。以本文探讨的建设工程承包人的优先受偿权为例,美国、法国德国、日本等国均设有相关的制度对此权利予以保障,但在权利名称与具体规定上又有相异之处。本文主要是从担保物权体系的角度对建设工程承包人的这一权利进行阐述和比较,以为参考。
  (一)美国法的担保物权体系及建筑优先权
  在美国法上,所谓担保债权人(secured creditor),指对被用作担保物的财产享有优先权(lien)[3]者,较之于其它债权人,其对担保物享有优先受偿权。[4]根据产生优先权的不同依据,优先权又可以分为三类:
  1.法定优先权。它是指直接依据法律而产生的优先权。其狭义仅指依据制定法而产生的优先权,其广义则还包括依据普通法或衡平法而产生的优先权。
  2.意定优先权。它是依据债权人与债务人达成的合同而产生的。这种优先权包括担保利益、抵押、信托契据等。
  3.司法优先权。它是依据在诉讼中采取的某些行为而产生的。诸如强制执行、财产保全、扣押等。
  美国法中的司法优先权实际上相当于我国民事诉讼法规定的财产保全措施以及多个债权执行的先后顺序问题。意定优先权则相当于我国的抵押与质押。[5]而比较复杂的是法定优先权,就动产上的法定优先权而言,为许多州所承认的就有几十种之多,而在全国50个州中有超过1000个制定法对特定的债权人授予优先权。在联邦法律中也规定了几十种法定优先权。[6]其典型的种类有:工匠优先权、仓库管理人优先权、兽医优先权律师费优先权、出租人优先权等。而在不动产(包括土地及其附着物)上的法定优先权,典型的就是建筑承包人的优先权,通常称为“建筑优先权”。法律规定建筑优先权的目的在于保护那些为建筑提供不可分割的劳动或材料的人,从而对该不动产享有优先权。全美各州均规定此种优先权。[7]
  由此可知,美国法的担保物权是以优先权为中心语的,抵押与质押仅指由当事人通过合同约定而设定的物权担保方式,同时把我国担保法规定的留置权规定为法定优先权,只是其范围更为广泛。建筑承包人因其提供劳动或材料而对其所建设的建筑物享有的优先权亦是法定优先权的一种。
  (二)法国法的担保物权体系及建筑人承揽人优先权
  根据法国民法典(拿破仑法典)的规定以及判例,法国的担保物权主要包括留置权、质权(动产质权与不动产质权)、(尤先权及抵押权。这些名称也许我们很熟悉,但其实与我国担保法的规定,在相同的名称之下却有着不同的内容。
  法国民法中的留置权是指债权人未能受领其给付时,对特定的债务人的财产拒绝交付的一种权利{3} (P.451)。根据法国学者的理解,这种权利只是一种不完全的简单的纯粹自卫性的担保权,既不包含追及权,也不包含优先权,实际上与同时履行抗辩权非常类似。留置权的产生可以基于当事人的协议、法律的规定或事实关联。因此,它与我国担保法规定的留置权有相当的区别,一方面它不包括优先受偿权,另一方面它不仅基于法定,还包括意定。
  质押契约为债务人将作为担保债务的物件交付于其债权人的契约。动产质押契约称为动产质权,不动产质押契约称为不动产质权。动产质权赋与债权人在质物上优先于其他债权人而受清偿的权利。[8]
  优先权。民法典规定,合法的优先受偿权利的原因为优先权和抵押权。其中,优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利(民法典第2094—2095条)。优先权的标的物可以是动产,也可以是不动产。其中动产的优先权,包括动产的一般优先权和特定优先权。其中,动产的一般优先权由第2101条及其它特别法规定,诸如诉讼费用、丧葬费用、雇工报酬等;特定的优先权由第2102条规定,主要是基于明示或默示的质权而设定。[9]不动产优先权规定于第2103条之中,其中第4项所规定者即为建筑人、承揽人优先权:“建筑人、承揽人、泥水工、其他建筑、重建或修缮建筑物、沟渠或其他工程的工人,……对不动产有优先权。”
  抵押权。它是指为保证清偿债务而在不动产上设定的物权,分为法律上的抵押权、[10]裁判上的抵押权、契约上的抵押权。
  综上,法国法的担保物权体系是相互交叉的,例如留置权可以是基于质押或抵押,动产优先权可以是基于质押,等等。其分类不是根据法定或是意定,而是根据权利的内容。建筑工程承包人所享有的优先受偿权,则被规定为一种不动产优先权。
  (三)德国法的担保物权体系及建筑承揽人保全抵押权
  大陆法系传统的民法学将物权分为完全物权(所有权)与限制物权,并将限制物权分为用益物权与担保物权,但在德国民法物权体系中,只是将限制物权分为用益物权与变价权两大类。所谓变价权,亦称为变价求偿权,指将指定之物或物的产物变卖或以其他方式折合价款,并使权利人优先受偿的权利。可见,德国民法中变价权的性质就相当于担保物权。[11]德国民法学者亦认为在学理上承认担保物权还是有意义的,并体现于德国的民法实践中。担保物权体系包括:(1)抵押权;(2)土地债务;(3)定期金土地债务;(4)动产质押权;(5)权利质押权;(6)所有权保留;(7)让与担保。其中前五种系由德国民法典所规定,被称为典型的担保物权,后两种则被称为非典型的担保物权{4} (P.258—259)。
  德国法规定的质押权分为动产质押权与权利质押权。就动产质押而言,并非只能依据质押合同而产生。动产质押权根据发生原因可以分为三种类型:约定质押权;法定质押权;诉讼保全质押权{4} (P.331—332)。其中,法定质押权是指直接由法律规定产生的质押权,规定于德国民法典第1257条:“根据法律规定产生的质押权,可以援用法律对根据法律行为产生的质押权的相应规范。”同时,德国民法典只规定了一种法定质押权,即承揽人对加工物的法定质押权(第647条),德国商法典则规定诸多法定质押权,诸如仓储人的法定质押权(德国商法典第421条)、经纪人的法定质押权(德国商法典第397条)、搬运工的法定质押

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}梁慧星合同法第286条的权利性质及其适用(J).山 西大学学报(哲社版),2001,(3).

{2}王利明.抵押权若干问题的探讨(J).法学,2000,(11).法小宝

{3}尹田.法国物权法(M).北京:法律出版社,1998.

{4}孙宪忠.德国当代物权法(M).北京:法律出版社,1997.

{5}(日)近江幸治.担保物权法(M).祝娅,王卫军,房兆融,译.北京:法律出版社,2000.

{6}邓曾甲.日本民法概论(M).北京:法律出版社,1995.

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