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【期刊名称】 《政法论坛》
中国近代刑事诉讼法学的诞生与成长
【英文标题】 The Naissance and Development of Science of Criminal Procedure Law in Modern China
【作者】 何勤华【作者单位】 华东政法学院
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 中国近代;刑事诉讼法学、诞生;特点
【英文关键词】 Modern China;Science of Criminal Procedure;Naissance;Characteristics
【文章编码】 1000—0208(2004)01—013—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 13
【摘要】

20世纪初,在引入西方刑事诉讼法学成果,对中国传统司法体制和律学进行改造的基础上诞生了中国近代刑事诉讼法学。夏勤的《刑事诉讼法要论》、陈谨昆的《刑事诉讼法通义》、徐朝阳的《中国诉讼法溯源》等著作对中国近代刑事诉讼法的形成起了重要的作用。由于该学科的学术带头人大多留学日本所以中国近代刑事诉讼法学,无论是框架体系、基本内容,还是概念术语,都深受日本刑事诉讼法学的影响,在理论深度和研究方法上也带有比较幼稚的痕迹。

【英文摘要】

At the beginning of 20th century,on the basis of introducing the fruits of the science of criminal procedure law of the West,and the improvement of Chinese traditional judicial system and science of code,the science of criminal procedure law came into being in modern China. At the same time,the education of criminal proceduce law in modern China was being conducted. Important Discussion on Criminal Procedure Law by Xia Qin,General Rules of Criminal Procedure Law by Chen Jinkun,and Tracing to the Source of Chinese Criminal Law by Xu Zhao yang are the works which have played important roles in shaping the criminal procedure law of modern China. Most of the scholars in this field were educated in Japan,so puerile and tender signs are shown in the depth of theory and research methodology.

【全文】法宝引证码CLI.A.115867    
  中国近代刑事诉讼法学,是在引入西方刑事诉讼法学成果,对中国传统司法体制和律学进行改造的基础上诞生的。本文通过对这一过程的描述,以及其代表性成果的评述,对其主要内容与基本特征的分析,来阐述中国近代刑事诉讼法学的本质,以及其对中国现代刑事诉讼法学发展的影响。[1]
  一、近代刑事诉讼法学的诞生与成长
  虽然,早在1871年(明治4年),日本刑事诉讼法学者松室致就在东京私立法政大学出版了第一本由留学生翻译的中文版《刑事诉讼法》,但中国近代刑事诉讼法学的诞生,则是在20世纪初叶。1903年,萧仲祁编译出版了《刑事诉讼法》:1904年和1900年,日本学者丰岛直通的《刑事诉讼法》相继被译成中文出版。1905年,邹麟书、王学铭、周仲曾又合作编译出版了《刑事诉讼法》。这样,刑事诉讼法作为中国近代法学中的一门学科,开始登上了历史舞台。至1949年,中国出版的各种刑事诉讼法专著、译著和教材等,共达约400余种。其主要者见表1:
  表1 中国近代刑事诉讼法著作、译著和教材主要书目表
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  书名        著者      译者  出版社        时间
  刑事诉讼法     松室致         东京法政大学     1871年
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  -------------------------------------
  刑事诉讼法     丰岛直通        东京法政大学     1904年
  刑事诉讼法     邹麟书等        湖北法政编辑社    1905年
  刑事诉讼法新论   丰岛直通  程树德   上海普及书局     1906年
  刑事诉讼法论    松室致   陈时夏   上海商务印书馆    1910年
  刑事诉讼法     熊元翰         安徽法学社      1911年
  刑事诉讼法释义   邵 义         上海中华书局     1917年
  刑事诉讼法要论   夏 勤         北京朝阳大学     1921年
  中国诉讼法溯源   徐朝阳         上海商务印书馆    1922年
  刑事诉讼法新论   朱采真         上海世界书局     1929年
  刑事诉讼法通义   陈谨昆         北平朝阳学院出版社  1930年
  刑事诉讼法释义   戴修瓒         上海法学编译社    1930年
  非讼事件程序法   邵 勋         北平朝阳大学     1931年
  刑事诉讼法要义   周定枚         上海法学书局     1934年
  刑事诉讼法     孙绍康         上海商务印书馆    1935年
  刑事诉讼法论    康焕栋         上海会文堂新记书局  1942年
  强制执行法     余 觉         上海商务印书馆    1944年
  刑事诉讼法释疑   夏 勤         北平朝阳学院     1944年
  刑事诉讼法教程   蔡枢衡         河北第一监狱     1947年
  强制执行法释义   韦步青         上海大东书局     1948年
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  在引入西方刑事诉讼法理论创建中国近代刑事诉讼法学的过程中,中国近代的刑事诉讼法教育也在同步进行。早在1895年天津中西学堂创立时,就设置有律例学的课程,虽现已无法确认当时是否包括刑事诉讼法的内容,但涉及诉讼程序应是没有问题的。在1906年开办的京师法律学堂所开设的课程中,刑事诉讼法被列为第2和第3学年的课程。根据1916年北京法政专门学校的教学安排,刑事诉讼法被列为第3学年的主干课,每周课时为4课时。1918年国立北京大学法律专业的课程设置,也将刑事诉讼法作为第3学年的必修课,每周4课时,其中2课时为中国刑事诉讼法,2课时为各国刑事诉讼法以及相关的文献。之后,国立中央大学、私立东吴大学法律学院等全国各大法律院校,都将刑事诉讼法作为课程体系中不可或缺的重要内容{1}。
  近代刑事诉讼法教育的进行,引发了编写教材、从事科研等活动的展开,从而对中国近代刑事诉讼法学的诞生与成长起了推波助澜的作用。与此同时,学术界与法律教育界利用各种刊物,发表了众多的刑事诉讼法研究论文,据统计,从清末至1949年,这类论文共约600余篇。其中主要者有:
  陶保霖:论法律之执行,法政杂志第3卷第2号,1913年
  潘泳雷:诉讼与非讼事件,法政学报第1卷第2期,1913年
  陈钟秀:改革法院制度意见书,政法学会杂志第1卷第3期,1917年此人家庭地位极低
  严 榕:中国司法制度改进之沿革,法学季刊第1卷第1期,1922年
  马德润:德国审判程式,法律周刊第4—13期,1923年
  梁仁杰:英法陪审制度之比较,法律周刊第5—11期,1923年
  温子明:县知事兼理司法之评论,政法月刊第3卷第1期,1923年
  王承绪:陪审制度论,政法月刊第3卷第3—5期,1923年
  罗 鼎:苏俄审判制度之变迁,法评第15期,1923年
  庄永芳:论指定律师对于辩护之重要,法评第60期,1924年
  饶重庆:对于改革检查制度之我见,法评第65期,1924年
  朱广之:论国家追诉主义及职权主义,法评第69期,1924年
  张乐山:检察制度存废问题,法评第79—81,92—93期,1925年
  穗积重威:英国之律师,中外论坛第20期,1926年
  胡长清:陪审制度概论,法律评论第147—148期,1926年
  王世杰:大理院与习惯法,法律评论第168期,1926年
  谢光第:英国刑诉审理陪审制,法律评论第177—178期,1926年
  邵 动:关于证人能力问题,法律评论第199期,1927年
  曾 勉:法国司法制度大纲,中大季刊第1卷第4期,1927年
  曹树钧:中国周代陪审制度之研究,法律评论第232期,1927年
  燕树棠:苏俄的司法制度,现代评论第7卷第167期,1928年
  杜鸿藻:检察制度刍议,法律评论第6卷第18—19期,1929年
  翁赞年:论现行承发吏制度,法律评论第6卷第49期,1929年
  王宠惠:二十五年来中国之司法,中华法学杂志第1卷第1期,1930年
  钱 泰:上海特区法院成立之回顾,中华法学杂志第1卷第3期,1930年
  谭比辉:日本司法视察谈,法学丛刊第1卷第5期,1930年
  吴昆吾:上海法租界内中国法院之设置,时事月报第5卷第3期,1931年
  董其鸣:证据学在法学中之地位与发展,中华法学杂志第3卷第8期,1932年
  吴绂徵:中国司法制度的改造,东方杂志第33卷第7号,1936年
  刘肇福:论检察制度,法制月刊第1卷,1941年
  罗志渊:人身保护状制研究,政治季刊第5卷第1—2合刊,1947年
  在上述著作、译著、教材,以及论文出版发表的基础上,在刑事诉讼法教育活动展开的条件孕育之下,中国近代刑事诉讼法学开始诞生,并获得迅速成长。
  二、代表作品评述
  在中国近代刑事诉讼法学诞生与成长过程中,郑保华、夏勤、陈谨昆孙绍康、康焕栋、徐朝阳等法学家及其作品起了重要的作用。下面仅对其中的几部代表作略作评述。
  (一)夏勤著《刑事诉讼法要论》和《刑事诉讼法释疑》
  夏勤,江苏泰县人,曾任朝阳大学副校长,地方法院、高等法院推事、庭长、院长。台湾“最高法院”院长,“司法院”大法官,法官训练所讲座教授等。除了在刑事诉讼法研究领域的成果外,还出版有《宪法中的司法制度》(上海商务印书馆1946年)等著作,发表了《无过失损害赔偿责任论》(1930年)、《新民法之渊源》(1931年)等论文。
  《刑事诉讼法要论》,1921年由北京朝阳大学初版,1944年重庆商务印书馆再版。全书分绪论和本论两个部分,前者阐述了刑事诉讼法与刑法的关系,刑事诉讼和刑事诉讼法的意义,刑事诉讼法的渊源、解释、种类、阶段地位和效力,法律关系,诉讼条件,诉讼方式以及各种主义和原则;后者分诉讼主体、诉讼行为通常诉讼程序、特别诉讼程序、裁判之执行和附带民事诉讼等6编。夏勤的刑事诉讼法理论主要体现在第一部分绪论和第二部分的前两编之中。
  作为夏勤的主要著作之一,《刑事诉讼法要论》是中国学术界首次自己独立创作的刑事诉讼法专著,它借鉴日本和德国刑事诉讼法学理论,不仅对国民政府公布的刑事诉讼法从学理上作了解释,而且系统阐述了刑事诉讼法学的基本理论,初步建立了中国刑事诉讼法学的框架体系{2}(P.96)。
  《刑事诉讼法释疑》,1944年由北平朝阳学院出版发行,是夏勤在《刑事诉讼法要论》出版之后继续研究所获得之成果的总结,是对《刑事诉讼法要论》一书中阐发之观点的进一步展开。只是,作者的这种总结和阐发,是通过对刑事诉讼法典中每一条条文的释疑而实现的。
  全书按照刑事诉讼法典的顺序,分第1编,总则,包括法例、法院之管辖、法院职员之回避、辩护人辅助人及代理人、文书、送达、期日及期间、被告之传唤及拘提、被告之讯问、被告之羁押、搜索及扣押、勘验、人证、鉴定及通译、裁判等15章:第2编,第一审,包括公诉、自诉两章。
  由于本书完全是按照刑事诉讼法典的顺序,一条一条地往下排列、解释,因此,我们对其内容就不多论述了。这里,仅引用两段原文以就作者使用的方法作些介绍和评述。
  “第27条被告于起诉后得随时选任辩护人被告之法定代理人、配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长家属得独立为被告选任辩护人。
  释义
  一、本条中所谓‘随时’,应作何解释?
  本条中所谓‘随时’,应自起诉后起至言词辩论终结前止并包括本法第22条停止诉讼程序在内,换言之,即虽在法院停止诉讼程序之中,亦得选任辩护人。
  学者中有主张在言词辩论终结后亦得选任辩护人者,其理由之根据为本法第338条规定辩护人得为被告之利益而上诉,故在言词辩论终结后,亦得选任辩护人,于判决期日到庭,以决定案件之应否上诉。
  但依余之意见,在言词辩论终结后,被告应不得选任辩护人。盖辩护制度,本在言词辩论中为辅助被告对抗原告(尤其是检察官)而设,言词辩论既已终结,则辩护人之职务,已失其作用,无复选任之必要也。
  二、本条中所谓‘独立’?‘为被告’应如何解释?
  本条中所谓‘独立’,即不问被告之意思如何,均得为被告选任之意。所谓‘为被告’即为被告利益着想之意也。
  问题五十五[2]受托推事进行诉讼时,被告能否选任辩护人?
  答:被告能选任辩护人。盖受托推事对于该案虽非作全部之审理,但既系进行与该案有关系之诉讼行为,准许被告选任辩护人,较有利于被告(法院依其审理之关系言,分为受理法院与受托法院两种。所谓受理法院,即接受并审理案件之法院:所谓受托法院,即因受理法院之嘱托,代受理法院实施某种诉讼行为之法院也)。
  本条备考 十八年院一二四。”
  “第218条 告诉乃论之罪,对于共犯之一人告诉或撤回告诉者,其效力及于其他共犯。但刑法239条之罪对于配偶撤回告诉者,其效力不及于相奸人。
  问题四百二十八告诉乃论之罪,对于共犯之一人撤回告诉,其效力何以及于其他共犯?
  答:所谓告诉乃被害人申告犯罪事实,其对象为犯罪事实,而非犯罪之人。犯罪事实及于共犯之全体,故对于共犯中之一人告诉,其效力应及于全体共犯。撤回告诉乃撤回其所告诉之犯罪事实,故对于共犯中之一人撤回告诉,其效力亦及于其他共犯。
  问题四百三十牵连犯,连续犯中含有亲告罪与非亲告罪两部分之犯罪事实,非亲告罪部分,能否与亲告罪部分一并撤回?
  答:据我刑事诉讼法第二百十七条规定,告诉人可以撤回告诉者,限于告诉乃论之罪(即亲告罪)。非告诉乃论之罪(即非亲告罪)则不许撤回,如在牵连犯或连续犯之犯罪事实中,有一部分犯罪行为系告诉乃论之罪,一部分之犯罪行为系非告诉乃论之罪,其能撤回者,自只限于亲告罪。况就非亲告罪言,根本上不待告诉即可论罪科刑,岂能因亲告罪之撤回而致非亲告罪失去追诉处罚之效力。故本问题非亲告罪部分不能与亲告罪部分一并撤回告诉,即使告诉人有一并撤回之表示,关于非亲告罪之行为,仍得追诉处罚。”
  上述两例引文中,前者先就条文中的术语进行释义,再回答问题:后者因条文规定比较清楚,故直接回答问题。两者均列有“本条备考”,主要说明本条所应当参考之最高法院历年所作的相应的判例。显然,作为一本刑事诉讼法条文的解释著作,这种方法对于司法实践部门是非常适合的。因此,本书一出版,就受到理论和实务两方面的欢迎,在短短3年中,再版了6次。其中,第5版一个月内就全部售完。
  作者在“例言”中,就本书的写作曾作出说明,本书所列问题的来源为:(1)作者在多年任法官期间办理刑事案件时所发生的;(2)作者在各大学任教授时学生所提问者;(3)作者自行研究而发现者。而对问题的回答,则是作者根据学理及立法本意,并参照外国判例等,融会贯通私自创拟的。
  至于作为最高法院的法官、大学教授为什么要以这种写作方式,撰写有点普法性质的本书,作者也作了解释:本书体裁仿自德国法学家李斯特Liszt的《刑法问题集》,在国内尚属首创。根据个人历年体会,深觉此种研究方法于适用方面极有裨益。现行诉讼法规程序较繁,执法者尚感茫然无头绪,人民缺乏法律知识,其痛苦更可想见。一般司法机关办理案件,间有迟延,其原因固不止一端,但因发生问题,无法解决,以致延搁者,事所恒有。本书即针对此问题所发。
  从本书出版后所受到的欢迎程度来看,本书的目的已经达到。由于夏勤是民国时期最具权威的刑事诉讼法学家,又在最高法院供职20余年,故使得他可以在解释每一个条文,或每一个问题时,都将自己的理论积累和实务知识融入进去,从而使本书在具有通俗性的形式之下,包含了丰富深刻的刑事诉讼法的理论内容。这就是本书的价值所在。
  (二)陈谨昆著《刑事诉讼法通义》

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}何勤华.中国近代法律教育与中国近代法学(J).法学,2003,(12).

{2}陈瑞华.20世纪的中国刑事诉讼法学(A).李贵连,主编20世纪的中国法学(C).北京:北京大学出版社,1998.

{3}郑保华.法院组织法释义(M).上海:法学编译社,1936.

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