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【期刊名称】 《政法论坛》
论知识经济时代商业秘密保护主流理论保密关系学说与财产权论
【英文标题】 On the Prevailing Theories of Trade Secret Protection in the Knowledge and Economic Era:Theory of Secret Relation and Theory of Property Right
【作者】 单海玲【作者单位】 华东政法学院
【分类】 商业秘密法【中文关键词】 商业秘密;财产权论;保密关系理论
【英文关键词】 Trade Secret;Theory of Property Right;Theory of Secret Relation
【文章编码】 1000—0208(2004)05—165—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 165
【摘要】

在探究商业秘密保护制度的形成及发展进程方面,国外及国内的许多学者与法官曾先后提出了调整商业秘密关系的诸多理论,它们对当代商业秘密保护制度的建立与完善起到了巨大促进作用,然而,在这些众多的理论中,最能准确把握商业秘密特征,对西方国家商业秘密法律制度的形成最具影响力的则当属商业秘密的“财产权理论”和“保密关系理论”。深入考察保密关系学说和财产权论的形成及发展轨迹,将有助于了解目前英美及其他国家商业秘密保护制度。

【英文摘要】

In exploring the formation and development of trade secret protection system,many experts and judges at home and abroad have put forward many theories concerning the regulation of trade secrets,which has played significant role in establishing and improving the contemporary trade secret protection systems.However,of the many theories,“theory of property right”and“theory of secret relation”have been mostly influential to the formation of the trade secret legal system of the western countries.To probe into the theory of secret relation and the formation and development of the theory of property right will be helpful to understand the trade secret protection system of Britain,the United States,and other countries.

【全文】法宝引证码CLI.A.115955    
  在国别经济逐步融入全球一体化进程的当今世界,伴随着技术经济和知识经济的兴起,商业秘密作为一种极具商业竞争力的无形资产,对企业、行业乃至产业的技术更新及经营方式完善所起的巨大推进作用愈来愈显著,吸引着众多法律界人士将研究的焦点纷纷聚集在其安全性问题之上,世界各国亦相继为保护商业秘密而立法,进而形成了自为一体的商业秘密法学。
  在探究商业秘密保护制度的形成及发展进程方面,国内外的许多学者与法官曾先后提出了调整商业秘密关系的诸多理论,其中主要有“合同法理论”、“反不正当竞争法理论”、“财产法理论”“不当得利说”{1}以及“保密关系理论”等。[1]它们从各自不同的研究角度尝试着阐明保护商业秘密的合理性及有效性,并力图解析商业秘密的性质以及各国构筑商业秘密保护制度的法理基础,这不仅是人们对商业秘密性质认知程度的真实反映,而且也折射出商业秘密在社会经济生活中地位的变化。每一种理论的诞生与实际判例的运用,都受制于某种政策和利益的驱使。勿庸置疑,上述这些理论均对当代商业秘密保护制度的建立与完善起到了巨大促进作用,然而,在这些众多的理论中,最能准确把握商业秘密特征,对西方国家商业秘密法律制度的形成最具影响力的则当属商业秘密的“财产权理论”和“保密关系理论”。[2]进入知识经济时代后,财产权论和保密关系学说对强化商业秘密保护机制运行的合理性及有效性,更深得西方发达国家政府的青睐和学者的重视,并使之成为调整商业秘密关系的主流理论。
  一、商业秘密保护理论的崛起——传统合同学说及侵权论在19世纪中叶前的运用
  人类很早就意识到商业秘密的价值性,只是在19世纪之前,家族式的经营方式占据主导地位,为商业秘密的保护提供了便利。在那个时期,雇主与雇员之间通常表现为师徒关系,雇主负责训练和培养学徒,作为回报,学徒将无偿地为师傅工作,并保守学徒期间获得的各种商业秘密。为了规制师徒之间的关系,平衡相互间的权利与义务,当时的法律对学徒期限作出了规定,以此保证雇主收回其培养雇员的投资利益,但是,法律并未限制雇员离职后的择业范围和使用从原雇主处获得的技能。例如,为了保证雇主的利益,同时又避免雇主无期限地使用学徒,早期的英国学徒法(1562年《The Statue of Apprentice》) 规定了7年学徒期制{2},雇员可通过选择新的雇主或自己创办新的企业等方式,在市场竞争中获得更多的利益。然而,这样一种师徒性质的雇佣关系,到了18世纪末期开始发生变化。
  18世纪末至19世纪初始于英国的工业化革命很快在西方国家扩展开来。工业化推动了生产单位的规模化和专业化,资本的积累主要通过企业组织来完成,在各种经济组织的活动中,生产企业的管理已占据主导地位。在经济发展中,科学技术的作用突显出来,成为经济发展的原动力。具有持久创造性或吸取技术及组织方面创新活动的机制,是工业革命后现代经济所具有的基本特征{3}(P.417)。与其他社会关系一样,劳动雇佣关系也深深打上工业革命的烙印。首先,在雇主方面,企业规模的扩大以及科学技术的运用,对家族式的经营管理提出了挑战。为追求最大的经济效益,企业需要更多的技术工人,招聘专业人才协助并参与经营管理。第二,在雇员方面,随着教育的普及与深化,越来越多的普通人获得了受教育的机会,他们凭借已掌握的专业知识进入企业工作。在企业中,他们的地位及作用远甚于学徒工,具有更多的独立性。第三,经济的发展及对科学技术的依赖,加大了市场的竞争性。在竞争中,人们除重视对物质资源的占有外,开始更多地将目光投向技术创新及技术信息的获得,重用掌握技术的劳动者,形成了竞争越来越激烈的劳动力市场。这些变化催生了现代商业秘密保护制度。
  早期的商业秘密纠纷主要是由两种行为引起:一是雇员未经许可使用雇主开发的技术秘密,如配方、设计图纸等,或将其泄露给第三人,从中获得利益;二是第三人引诱他人企业中的雇员泄露雇主开发的技术秘密,例如工艺等,以获得市场竞争中的优势地位。对于因此两种行为引起的纠纷,19世纪中叶前法院在司法实践中大多适用传统的法律原则处理{4}(P.255)。在审理雇员泄露或使用商业秘密而引起的纠纷中,法院通常依据雇主与雇员缔结的雇佣合同,援引合同法原理做出判决。在雇佣合同中,雇主常常通过条款约定保密事项,对商业秘密的使用披露做出规定。这种合同中的明示约定成为当时的法院确定雇员承担保密义务的重要依据,一旦认定雇员违反合同,他将承担因此而产生的违约责任。除了明示合同外,在一些国家的司法实践中,法官可以采用事实上的默示合同(implied—in—fact contract)原则确定雇员对雇主的保密义务。[3]雇主可以以证明双方当事人默示同意的客观事实推定当事人之间存在着限制使用商业秘密的合同,从而使得商业秘密拥有人在没有明示合同或明示合同存有争议的情况下,依据事实上的默示合同寻求法律救济。对于第三人引诱雇员泄露商业秘密的行为,雇主可以根据传统侵权法律中第三人侵害他人债权制度(“enticement”doctrine)向法院提起侵权诉讼,判定第三人干涉其雇员履行保密合同,并赔偿因此而造成的损失{5}。
  无论是明示合同抑或事实上的默示合同,当事人的保密义务皆以当事人之间的约定行为为前提。传统侵权法中的侵害债权制度的适用,也是基于当事人实施了法律中禁止的引诱他人不履行对原告的合同义务的行为。由此可见,早期的司法实践,关注的是当事人行为的违法性,而非商业秘密本身,这同当时的人们对商业秘密本质及对侵犯商业秘密行为的认识存在着局限性不无关系,人们仅仅从诚信、职业道德角度考虑商业秘密的保护问题,并将法律保护商业秘密的目的定格在维护契约关系及正常的职业道德之上{6}。但是,随着工业化的加剧,知识在经济发展中地位的不断提升,加上教育的普及,社会造就了大量知识雇员,他们的独立性和受法律保护的劳动自由权,对传统的商业秘密保护制度提出了挑战。不断递增的商业秘密纠纷及这些纠纷中反映出的新问题,使得传统的法律制度在处理商业秘密纠纷时越来越苍白无力,主要反映在以下方面:  首先,雇主是否可以限制已经与其解除雇佣合同关系的前雇员使用或披露其在雇佣期间获得的商业秘密?离开原企业的雇员是否应当承担保密义务?其次,是否应当限制第三人从离职雇员处获得商业秘密的行为?第三,当事人能否使用从公共领域如通过报纸、杂志等途径获得的技术信息?第四,当事人能否使用或披露在商业交易中,如谈判中获得的商业秘密?第五,当事人可否使用或披露通过反向工程获得的商业秘密?
  人们在探讨如何解决上述问题时,重新思忖保护商业秘密的目的及商业秘密的性质等问题,提出并发展了商业秘密的财产权理论和保密关系理论,为现代商业秘密保护制度的建立奠定了理论基础。
  二、保密关系理论与财产权理论对现代商业秘密保护制度的贡献(19世纪末)
  1.保密关系学说引领商业秘密保护理论改道
  从商业秘密保护制度的发展历史看,维护诚信及职业道德,是各国保护商业秘密的目的之一{7}(P.2),这其中的重要原因是出自商业秘密纠纷大多发生在具有特殊关系的当事人之间,例如,雇主与雇员之间:代理人与被代理人之间:商业交易的当事人之间,即使不存在这种关系的第三人,大多是通过上述关系中的当事人获得他人的商业秘密。在这些当事人之间,诚实信用原则(fidelity and good faith) 是建立相互间正常关系的基础,也成为法律规制当事人保密义务的重要依据。
  从诚信原则出发,代理人、雇员或其他商业秘密接收者,应当诚实地履行其职责或义务,不得从事损害信息所有人的行为{8}(P.701) 。1895年英国法院在审理Robb v.Green一案时,法官对此曾做出了明确的阐述。被告Green 曾在原告公司中担任经理一职,在工作期间,他私下复印了一份客户名单。离职后,被告开办了自己的公司,并在商业活动中使用从原企业获得的客户名单。原告为此诉讼至法院,请求限制被告使用该客户名单,并赔偿原告的损失。上诉法院法官在判决中指出:人们很难想像,如果不具备这样两个前提条件,雇主会将其雇员放在保密的岗位上,即当雇主确信该雇员明白其对雇主负有忠诚义务,或雇主相信该雇员具有诚信的品行。[4]很显然,法官确信,诚信原则是建立当事人之间的雇佣关系的重要基础。据认为,Robb v.Green一案与在此之前发生的Lamb v.Evans一案,[5]开创了英国法上以诚信为原则、规定当事人保密义务之先河{7}(P.90)。
  美国代理法重述中也建议,代理人对被代理人承担着忠诚义务,他有义务为后者利益行事,保护其权利。代理人如果违反忠诚义务,为自己谋利益,应当承担法律责任{9}。代理人承担着不使用、披露委托人秘密信息的责任。代理人未经许可使用或披露委托人的秘密信息,应当承担法律责任即是这种忠诚义务具体的体现{10}。
  很久以来,英美学者在研究商业秘密保护理论时,一直非常关注这些特殊关系,他们认为,在没有合同约定义务以及不具备条件推定存在默示合同的情况下,衡平法上规定的“诚实、善意”义务将成为确定当事人保密义务的基础{7}(P.105)。但是,对于法律中规定的这种保密义务的性质,在认识上存在两种不同的理论观点。一些学者认为,这是一种依据法律创设的默示的或推定的合同义务,即准合同理论。根据这一理论,由法律假定任何一个涉及商业秘密的雇佣关系或其他保密关系包含了当事人之间诚信的默示承诺。由此,法律将忠诚的义务施加于商业秘密权利人的相对方,并且确认这种忠诚义务即便在该雇佣关系或其他保密关系结束后仍然存在。准合同与事实上的默示合同(contract implied in fact)不同之处在于,它不是通过当事人的行为及一些客观现象来证明当事人之间存在默示约定的事实,并推定合同关系的存在。[6]也就是说,准合同义务是法律创设的义务。准合同理论为法院推定当事人之间的保密义务提供了理论依据,同时,也为当事人寻求合同法上的救济提供了法律依据。
  但是,大多数学者认为,当事人之间的保密义务是由法律依据他们之间的保密关系创设的。[7]这种保密关系可以依据当事人之间的保密合同而建立,在没有合同,包括没有事实上的默示约定的情况下,当事人之间所建立的以诚信原则为基础的特殊关系,如雇佣关系、代理关系等,是法院确定保密义务的重要依据。这一理论被称作为保密关系理论。根据这种理论,如果当事人违反保密义务,透露或使用他人的商业秘密,将依法承担侵权责任,受损害的一方可以依据侵权法获得救济。1939年美国法学会在其负责起草的侵权法重述中指出:“如果非授权地使用或披露在秘密情况下获得的信息,将违反保密关系产生法律责任。”{11}
  准合同理论,或推定合同理论与保密关系理论的区别在于:当事人承担的法律责任性质不同,前者是违约责任,后者是侵权责任。因此,在诉讼时效、诉讼程序,尤其是赔偿范围方面都存在着差异。但是,它们两者的共同之处在于当事人承担的保密义务都是由法律所创设的,即一种法定义务。这种法定义务,只有在当事人之间没有就同一商业秘密保密问题做出明确约定或默示约定的情形下,才对当事人有约束力{12}(P.4)。正如美国著名商业秘密法学者Roger M.Milgrim 在他的著作中所指出的那样,保密关系理论与准合同理论交汇之处在于当事人之间的“保密关系”以及保密责任的“法定性”{12}(P.4)。北大法宝
  那么,法律创设保密义务的目的是什么,它所要保护的是什么性质的权利?西方多数学者认为,法律创设商业秘密保护的法定义务始于19世纪中叶。[8]如前所述,在那个时期出现了越来越多的商业秘密纠纷,除传统形式的纠纷外,在许多纠纷中,被告的身份通常为原告的前雇员或商业中的合作伙伴,发生纠纷时他们与原告之间不存在任何明示的或事实上的默示合同关系,但是他们与原告之间的特殊关系,使得他们得以有机会获得原告开发的商业秘密。因此,维护诚信和职业道德成为那个时期的法律确定当事人保密义务的重要目的。
  应当指出,无论是准合同理论或者保密关系理论,都是以当事人之间存在的特殊信任关系为依据,确定当事人的保密义务,它所关注的仍然是人们行为的性质,它实际上是传统侵权理论的延伸。这种理论的局限性是显而易见的,例如,它无法解释商业秘密有偿转让现象,无法解决转让中发生的与财产权有关的纠纷,除此之外,按照传统的侵权法原理,侵权行为的构成,则是以损害结果的发生为必要条件的,而在实践中,正处于研制中的技术秘密和一些非技术性的信息,一旦泄露,则无法恢复。因此,当事人通常在其商业秘密受到威胁时,就应寻求并获得及时的法律救济,以保护业已拥有的商业秘密的价值。借助于物权法上的禁令救济不失为是一种有效途径。
  2.新财产权论对商业秘密保护的诠释
  从时间上看,商业秘密财产权概念的提出与保密关系理论的形成处于同一个时期。
  1868年Peabody v.Norfolk 一案是公认的美国早期商业秘密纠纷中最著名的案例。在这个案件中,原告Francis Peabody发明了一种新的程序和设备从黄麻(jute butts)中提炼出生产麻布袋的原材料。他为此修建了一个工厂,并雇佣被告Norfolk为机械师。为了保护自己的商业秘密,Peabody同被告签订了保密协议,规定被告在任何情况下不得使用或披露该秘密工艺。不久,被告终止了与原告的雇佣关系,离开了原告,加入了本案第三人James Cook 的公司,建立起与原告竞争的工厂,并将原告的秘密工艺运用于生产。为此,Peabody依据合同法原则及传统侵权法原则,诉讼至法院,要求法院依据衡平法上禁令原则,禁止新工厂使用其发明的工艺。但是,案件的被告及第三人在辩护中提出了下列观点:一是原告Norfolk与被告Peabody之间的协议限制了正常贸易;二是在原告那么大的工厂中,不可能任何信息都具有秘密性;三是第三人James Cook与被告之间不存在任何保密协议,此外,Norfolk是自愿加入其公司的,为此他不应当承担法律责任{13}(P.455—457)。显然,上述观点中反映出的问题是合同理论和保密关系理论无法解释的。但是,审理该案的法官Gmv在该案件的判决中提出了雇主对其开发的商业秘密拥有财产权的观点,他认为:“为了公众利益,鼓励并保护从事创新的企业,是现行法律背后所体现的政策。”“如果人们创立了某种实业,并通过自己的技能、投入,使其产生价值,这种实业应当被视为财产,受到法律保护”{13}(P.457)。不管案件所涉及到的生产程序是否能成为专利

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}James W.Hill,Trade Secrets, Unjust Enrichment, and the Classification of Obligations(J).1Virginia Journal of Law and Technology,Spring 1999.

{2}见 American Restatement(Third)of Unfair Competition(M).§42,Comment d.

{3}简明不列颠百科全书(The Concise Encyclopedia Britannica)(第3卷)(M).北京:中国大百科全书出版社,1985.

{4}Robert G.Bone1A New Look at Trade Secret Law:Doctrine in Search of Justification(J).86 California Law Review,1998.

{5}American.Restatement of Torts(M)..§766(1979),comment C.

{6}Catherine L Fisk Working Knowledge:Trade Secrets,Restrictive Covenants in Employment,and the Rise of Corporate Intellectual Property,1800—1920(J).52Hastings Law Journal 446,January 2001

{7}John Hull Commmercial Secrecy:Law and Practice(M).Londen:Sweet & Maxwell,1998.

{8}Bryan A Garner,editor in chief Black’s Law Dictionary(Z).seventh edition,West Publishing Co.1999.

{9}The American Restatement(second)of Agency(M).1958,§403,404,407.

{10}The American Restatement(second)of Agency(M).1958,§395.

{11}American Restatement of Torts(M).757(1939).

{12}Roger Milgrim.Milgrim on Trade Secrets,published by Matthew Bender&Company Incorprated,1984.不接我们电话 也不给拒接原因

{13}Peabody v Norfllk(Z).98 Mass.1868.

{14}Jay Dratler,& Danielle Conway—Jones Intellectual Property Law:Commmercial Creative and Industrial Property(M).New York Law Publishing Commpany,1991.

{15}Neel Chatteriee Should Trade Secret Appropriation Be Criminalized(J).Hastings Communications and Entertainment Law Journal,Summer,1997,p865.

{16}E I du Pont deNemlours Co v Masland(Z).244U S 100,102(1917).

{17}See Wendy J Gordon A Property Right in Self—Expression:Equality and Individualism in the Natural Law of In tellectual Property(J).102YALE L J 1533,1540,(1993).

{18}AmmericanRestatement(Third) of Unfair Competition(M).§42,Reporters’Note,Comment a.

{19}Werckmeister v American Lithographic Co(Z).134Fed 321(2d Cir 1904).

{20}美国《1939年第一次侵权法重述》第757条(Z).

{21}Restatement(First)of Torts 759(Z).1939.

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