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【期刊名称】 《政法论坛》
沈家本与新刑律草案的伦理革命
【英文标题】 Shen Jiaben and the Ethical Revolution of New Criminal Code Draft
【作者】 范忠信【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 沈家本;大清新刑律草案;伦理革命
【英文关键词】 Shen Jiaben;Draft of New Criminal Code of Daqing Reign;Ethical Revolution
【文章编码】 1000—0208(2004)01—036—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 36
【摘要】

《大清新刑律》是中国近代第一部西化的刑法典,它的“新”不仅体现在采取了西方刑法的基本制度,贯穿了资产阶级刑法的基本原则等方面,而且更重要的是导致了法律背后的伦理的变化,是法律的精神革命。研究沈家本与这场伦理革命的关系不仅有助于我们进一步认识沈家本对中国法律近代化的贡献以及其历史局限性,而且也有助于我们对中国法律现代化的性质和使命的进一步认识。

【英文摘要】

The New Criminal Code of Daqing Reign is the first westernized criminal code in modern China Its being“new”is the embodiment of adopting the basic institutions of western criminal law,and its being penetrated by the basic principles of capitalist’S criminal law What’S more important is that it led to the ethical changes in law It is a spiritual revolution of law Studying the relationship between Shen Jiaben and the ethical revolution is helpful for US not only to get further knowledge of Shen Jiaben’S contribution to the modernization of Chinese law and the historical 1imitation thereof.but to know more about the nature and mission of the modernization of Chinese law.

【全文】法宝引证码CLI.A.115877    
  一、引语:
  沈家本(1840—1913年)是中国告别中华法系传统转入现代法制的最关键人物之一,是“媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”{1} (P.326)。他的关键贡献,在于主持拟定了一系列法典和草案,终结了以“三纲”为灵魂的中华法系的传统,导入了以“法治”为灵魂的西方新式法制文明。《大清新刑律》集中地体现了他的这种贡献。
  《大清新刑律》是中国近代第一部西化的刑法典,是抛弃了中华法系的精神、体裁和概念体系而代之以西方法制精神、体裁和概念体系的第一部刑法典。这部刑法典虽说不是一二人的作品,但近代法学大家沈家本作为他的精神之父或催生者之作用是毫无疑问的。这部刑法典,在其起草讨论期间,只称为《刑律草案》:在其正式颁布时,正式名称是《大清刑律》。但近百年来人们在谈论他时,都明确地加上一个“新”字,日《大清新刑律》。这虽是为了区别于《大清律例》和《大清现行刑律》,[1]但更重要的是为了强调它的新灵魂、新精神。
  《大清新刑律》之“新”或者说它相对于旧刑律的变革,主要体现在哪里呢?一般而言,人们认为主要体现在采取了“诸法分离”的独立刑法典体例结构、采取了西方刑法典的刑罚体系、采取了西方刑法的基本制度、贯穿了资产阶级刑法的基本原则[2]等四个方面。但是,在这些变化的背后是什么呢?我觉得是法律的灵魂的变化,是法律背后的伦理的变化,是法律的精神革命。沈家本就是领导这场革命或推动这一变革的最关键人物。关于这一伦理的变化或革命以及沈家本与这场伦理革命的关系,从前似乎没有专门讨论过。这一研究的缺乏,妨碍了我们进一步认识沈家本对中国法律近代化的贡献以及他的历史局限,也妨碍了我们对中国法律现代化的性质和使命的进一步认识。
  本文拟从《大清新刑律草案》对中国传统的儒家伦理作了多大程度的“背叛”或革命的分析出发,阐述这场革命的主导人物沈家本在这场伦理革命中的实际思想贡献和思想局限,进以展示在中国法律近代化中的伦理革命任务之艰巨。本文之所以不用后来正式颁布的《大清新刑律》而只以《大清新刑律草案》(而且是草案的最早版本)为依据进行比较分析,是因为草案最能体现沈家本修律时的原始思想。
  中国传统伦理或伦常,主要体现在“三纲”和“五常”上。“三纲五常”最终又必须落实在对一些最基本的社会关系的伦理规定上。这些基本的社会关系,可以总结为三大纲领性的社会关系(君臣关系、父子关系、夫妇关系)和五大基础性社会关系(长幼或尊卑关系、男女关系、官民关系、良贱关系、亲疏关系)。对这些关系的基本要求,就是中国传统伦理的最基本原则——“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”,“长幼有别、男女有别、贵贱有别、官民有别、亲疏有别”。[3]至于所谓“二、义、礼、智、信”的“五常”,正是处理这“三纲五常”关系的基本信条。
  本文拟从中国传统伦理的“三纲”在旧律和新律中的不同体现以及沈家本在法典起草时的取舍选择出发,深入分析这场伦理革命及沈家本在这场革命中的实际态度。至于“五别”之伦理与新刑律的革命,笔者拟在下一篇文章中讨论。
  二、“君臣之伦”与新刑律的伦理革命
  (一)旧刑律中的“君为臣纲”
  “君为臣纲”是中国传统伦理的首要信条。这一信条,体现为法律原则,就是“君亲无将,将而必诛”。[4]所以,中国传统的刑法规范体系中,体现这一伦理信条的规范甚多。间接体现这一信条的规范即关于惩治怠忽对君主国家之义务责任行为的规范姑且不论,仅打击直接(故意或过失)危害皇帝、皇室、皇权之类行为的刑法规范,《大清律例》就有许多条。
  首先,是《名例律》的“十恶”门对“犯君”之大罪的原则性标示。这主要是指谋反(谋危社稷,即企图危害皇帝和国家)、谋大逆(谋毁皇家宗庙、山陵及宫阙)、谋叛(谋背叛本国、潜从他国)、大不敬(盗大祀神御之物、乘舆服御物,盗及伪造御宝、合和御药误不依本方及封题错误、造御膳误犯食禁,御幸舟船误不牢固)等四大类罪名。“十恶”的前三“恶”及第六“恶”都直接表明了清律的首要打击任务。
  其次,是在相当于刑法分则的吏、户、礼、兵、刑、工六律中对相关罪行作了具体的界定和处罚规定。
  一是《刑律》的“盗贼”门有关于打击“谋反大逆”、“谋叛”三类大罪(但合为两条)的具体规定(包括惩罚犯罪人和奖励捕告者的规定),以及打击属于“大不敬”名目下的具体罪行如“盗大祀神御物”罪行的规定。此外就是打击与“不敬”相关但未列入“十恶”层次的犯罪如“盗制书”、“盗印信”、“造妖书妖言”、“盗内府财物”、“盗园陵树木”(“盗贼”门)、“殴打宗室觉罗以上亲”、“殴制使及本管长官”(“斗殴”门)、“谋杀制使及本管长官”(“人命”门)、“骂制使及本管长官”(“骂詈”门)、“诈为制书”、“诈传诏书”、“对制上书诈不以实”、“伪造印信及时宪书”、“诈为瑞应”(“诈伪”门)的惩处规定。
  二是在《吏律》有打击与“谋反”或“不敬”有关但未上升为“十恶”层次的“大臣专擅选官”、“无故不朝参公坐”、“擅勾属官”、“奸党”、“交结近侍官员”(“职制”门)、“制书有违”、“弃毁制书印信”、“上书奏事犯讳”、“事应奏不奏”、“出使不复命”(公式”门)等行为的规定。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  三是在《礼律》的“仪制”门有关于打击“大不敬”名目下的“合和御药(失误)”的罪行的规定,还有打击与“不敬”相关但未上升为“十恶”层次的“乘舆服御物”、“(怠慢)御赐衣物”、“失误朝贺”、“失仪”、“奏对失序”、“朝见留难”、“服舍违式”等行为的规定。在《礼律》的“祭祀”门还有打击“毁大祀邱坛”、“(破坏)历代帝王陵寝”等等近似“不敬”行为的规定。
  四是在《兵律》的“宫卫”门中有打击与“不敬”有关但未上升到“十恶”层次的“太庙门擅入”、“宫殿门擅入”、“从驾稽迟”、“直行御道”、“冲突仪仗”、“向宫殿射箭”、“宿卫人兵仗(滥用)”等等行为的规定。
  五是在《工律》“营造”门中有关于打击与“不敬”有关但未上升为“十恶”的“织造违禁龙风纹段匹”的罪行的规定。
  在《大清律》的7篇中,仅《户律》中没有直接打击危害皇帝、皇室、皇权的犯罪条款,其他6律均有。将上述情形统计起来,在《大清律》相当于刑法分则的6篇中,《刑律》中有规定16条,《吏律》中有规定10条,《礼律》中有规定10条,《兵律》中有规定7条,《工律》中有规定1条,共计44条。占分则六律条文总数390条的11.3%。[5]
  (二)新刑律草案中的“君臣之伦”
  沈家本主持的《大清新刑律》以专门的“关于帝室之罪一章,表达了他们对“君为臣纲”的态度。新刑律387条,其中分则300条。直接保障皇帝皇室皇权的条款,只剩下本章的11条(当然有的条款特别为保护皇帝尊严而设,但被列在分则别的章中,这种情况有两条[2]),只占分则总条款的36%。即使把相当于旧律“谋反”、“谋叛”的罪名(“内乱”“外患”)共计16条都算上,总共不过27条,只占分则全部条文的9%。如果考虑到新律和旧律的一个典型差别——即“分则”(旧律六律)各条,几乎全部是罪名条款,而新律分则各条中,有相当多是情节轻重罪刑加减和告诉乃论之类的技术性条款。上面提到的27条中,这样的技术性条款,一共是14条。因此,实际罪名条款只有13条(但只能视为11条)。[3]仍只占总条文数的36%。这比《大清律》有了明显的变化,殆无疑问。
  我们再分析一下新律继承了旧律中的那些罪名,从这里我们最可以看到修律的实质性变化。从总则上讲,新律再无“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”、“大不敬”之类的“大恶”性质的“类罪名”。这自不必说。在分则36章300条中,到底留下了相当于旧律的多少罪名?我们可以分析一下。笔者初步分析,不外留下以下几个罪名:(1)第88条“加害乘舆车驾罪”,相当于旧律的“谋反大逆”。这一条规定的是“惟一死刑”,量刑时无可选择。(2)第90条“加害帝室亲属罪”,相当于旧律的“殴打宗室觉罗以上亲”之罪。(3)第92条的“对乘舆太庙皇陵不敬罪”,相当于旧律的“大不敬”中的“盗大祀神御之物、乘舆服御物”及相似的“毁大祀邱坛”、“(破坏)历代帝王陵寝”之罪。(4)第94条“擅入或擅留太庙皇陵宫殿行在所罪”,相当于旧律的“太庙门擅入”、“宫殿门擅入”之罪。(5)第95条“向太庙宫殿等射箭放弹投砖石罪”,相当于旧律的“向宫殿射箭”之罪。(6)第96条“犯跸罪”,相当于旧律的“冲突仪仗”之罪。(7)第100条、103条“内乱罪”,相当于旧律的“谋反大逆”之罪。(8)第120条、121条、122条、123条、124条、125条的“外患罪”,相当于旧律的“谋叛”之罪。因此,可以看出,旧律的直接保护皇权皇威之条款共计44个罪名中,直接保留下来的只有“谋反大逆”、“谋叛”、“殴打宗室觉罗以上亲”、“盗大祀神御之物、乘舆服御物”、“毁大祀邱坛”(破坏)历代帝王陵寝”、“太庙门擅入”、“宫殿门擅入”、“向宫殿射箭”、“冲突仪仗”等10个罪名。其他34个罪名被取消。被取消的比例高达77%,这个变化是比较明显的。
  当然仅仅这样的数字比较也许意义不大。最为要紧的是进行更加实质性的考察,这就是看看旧律中的最为关键的保护皇权皇威的内容是否保留下来,这要从历史事实及沈家本对草案内容的立法理由说明中去考察。
  (三)沈家本心目中的“君臣之伦”
  沈家本在《进呈刑律分则草案奏折》中,表达了他一定的“君为臣纲”的观念。“春秋之义,首重尊王。故以关于帝室之罪弁冕简端。”这就是新刑律把《关于帝室之罪》置于律首的原因。这样的安排,虽然不完全是沈家本一人所定,但是奏折所言反映了他的“君臣大义”观念是无疑义的。[8]
  在就第1章《关于帝室之罪》的解说中,沈家本声称:“本章于旧律之大逆、大不敬外,更规定对于宗室之危害罪、不敬罪,不过修正文辞及处分之阶级,以冀较旧律为明确。至于大旨,固无增损也。”他声称“危害乘舆车驾”即危害皇帝皇后皇太后之罪“乃罪恶中之罪恶,律例所当严惩”{2} (P.3)。在就第2章《关于内乱之罪》的解说中,沈家本明确认为:“内乱之罪,与第四章外患相对待,……即现行律十恶之谋反也。旧律以谋反为谋危社稷,本案改为内乱,因其事不仅谋危社稷一项。凡关于国权国土国宪滥用暴力冀谋变更者均是,故范围较前(旧律)加广。”{2} (P.5—6)在就第4章《关于外患之罪》的解说中,沈家本说:“本章所规定,即旧律谋叛之罪。”{2} (P.9)从第88条规定为惟一死刑之罪来看,沈家本的“君父至重”、“尊王之义”是贯彻得很好的。
  沈氏的这些解释,显然并没有多少启蒙思想的意味。故友郑秦教授曾言:“就是这部新式刑法中,竟将旧律的谋反、大逆改为了侵犯皇室罪,并从对皇帝个人的侵犯扩大到整个皇室。什么车驾、乘舆、山陵、阑入、犯跸,连法律用语都是旧的。……其中《四书》圣贤之言,《春秋》尊王大义是最根本的东西。”[9]
  当然,我们没有理由苛求沈家本。上面的这些话语,大多是正式公事文书上的文字,也许有不得不“顺捋虎须”、“曲为之说”的苦衷。仅仅因为新刑律草案没有将“内乱”等罪规定为惟一死刑之罪,沈家本就差一点被指为“包庇革命党”而陷入“诏狱”,[10]以此可知沈家本能在“君为臣纲”问题上走出上述如此之远是何等不易。
  三、“父子之伦”与新刑律的伦理革命
  (一)旧律中的“父为子纲”
  《大清律例》中体现“父为子纲”之基本原则者有以下几个方面。
  首先,是在《名例律》“十恶”大罪列举中,仅次于“君为臣纲”地着重强调了“父为子纲”。“十恶”之条中,有4条是直接或间接打击违反“父为子纲”之行径的:“恶逆”(殴及谋杀祖父母、父母、夫之祖父母父母,杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母及夫)、“不孝”(告言、咒骂祖父母父母、夫之祖父母父母;祖父母父母在别籍异财,奉养有缺;居父母丧身自嫁娶、作乐、释服从吉;闻祖父母父母丧匿不举哀;诈称祖父母父母死)、“不睦”(谋杀及卖缌麻以上亲属、殴告夫及大功以上尊长、小功尊属)、“内乱”(奸小功以上亲属、奸父祖妾及与和者[11])。
  其次,是在相当于刑法分则的六律中,为上述四大类罪名制定了许多特定的罪名刑法条款。
  一是在《刑律》中有属于“十恶”之“恶逆”的“谋杀祖父母父母”、“殴祖父母父母”两条(至于“妻妾谋杀夫及夫之祖父母父母”和“妻妾殴夫之祖父母父母”两种列入“恶逆”的罪行,也分别包括在这两条中:列入“恶逆”的“杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母”之罪,大概包括在“谋杀祖父母父母”律条的“谋杀缌麻以上尊长”之文字规定之中:至于属于“恶逆”的“妻妾杀夫”,在下节“夫为妻纲”中论之)。
  二是在《刑律》中有属于“十恶”之“不孝”的“骂祖父母父母(包括妻妾骂夫之祖父母父母)”、“干名犯义”(即告言祖父母父母、夫及夫之祖父母父母)条文。
  三是在《刑律》中有属于“十恶”之“不睦”的“谋杀缌麻以上尊长(在“谋杀祖父母父母”条。“十恶”中提的是“谋杀缌麻以上亲”)”、“略卖缌麻以上亲属”(在“略人略卖人”条中);至于“不睦”中的“告夫及大功以上尊长小功尊属”,则在“干名犯义”条有体现,“殴夫及大功以上尊长小功尊属”则在“妻妾殴夫”、“殴期亲尊长”、“殴大功以下尊长”等条文中体现。
  四是在《刑律》中有属于“十恶”之“内乱”的“亲属相奸”的规定。此外在《刑律》中还有与此类犯罪同质但未上升为“十恶”的“发尊亲属冢”(“贼盗”门)、“谋杀故夫父母”、“尊长为人杀私和”(“人命”门)、“妻妾殴故夫父母”、“父祖被殴”(“斗殴”门)、“妻妾骂夫期亲尊长”、“妻妾骂故夫父母”(“骂詈”门)、“子孙违反教令及供养有缺”(“诉讼”门)、“居丧及僧道犯奸”(“犯奸”门)等罪条。
  五是在《户律》中有属于“十恶”之“不孝”的“别籍异财”、“居丧嫁娶”罪行的规定,还有与此类犯罪同质但未上升为“十恶”的“父母囚禁嫁娶”之罪的规定。
  六是在《礼律》“仪制”门中有列入“十恶”之“不孝”的“匿父母夫丧(不举哀)”(其中包括“丧制未终释服从吉,忘哀作乐及参与筵宴者”,以及“诈称父母丧”)的规定,也有与此类犯罪同质但未列为“十恶”的“僧道拜父母”、“弃亲之任”之类的规定。
  综上所述,《大清律》的“分则”六律中直接或间接体现保障“父为子纲”者,共有33种罪行(不一定是33条)规定,大约占分则全部条文(390条)的8%。除这33种罪名之制外,还有《名例律》中的“犯罪存留养亲”的规定,其意一在规定子孙即使在犯死罪的情形下也不得逃脱侍养父祖的义务;二在规定父祖有权声请犯死罪或流罪的子孙留命或留家以尽养亲义务。两方面的用意都旨在保障“父为子纲”的伦常的实现。
  (二)新刑律草案中的“父子之伦”
  沈家本主持制定的新刑律在这一方面发生了深刻的变化,单独用以保护父权或父家长威严的条款几乎完全取消了。剩下的只有几条与此相关:
  一是在《关于祀典及坟墓罪》章中,第252条规定:“凡发掘坟墓者处四等以下有期徒刑;若发掘尊亲属之坟墓者,处三等或四等有期徒刑。”第253条第2款规定:“若发掘尊亲属坟墓而掘坏遗弃或盗取死体遗骨遗发或棺内所藏之物者,处无期徒刑或二等以上有期徒刑。”其刑罚比前款常人犯此罪(处二等或三等有期徒刑)要明显加重许多{2}(P.47—48)。
  二是在《关于杀伤之罪》章中,第300条专设“杀尊亲属罪”:“凡杀尊亲属者,处死刑。”(注意:这是惟一死刑的规定,量刑时无可选择。)第302条中规定:“凡伤害尊亲属之身体者,从左列分别处断:一、因而致死或笃疾者,死刑无期徒刑或一等有期徒刑:二、因而致废疾者,无期徒刑或二等以上有期徒刑三、因而致单纯伤害者,二等至四等有期徒刑。”第305条规定:“凡对尊亲属加暴行未致伤害者,处四等以下有期徒刑。”第:308条第2款:对于尊亲属犯“教唆或帮助自杀或受嘱托承诺而杀之”之罪,处三等以上有期徒刑。比前款常人犯此罪处三等或四等有期徒刑显 法小宝

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨鸿烈中国法律发达史(下册)(M).上海:商务印书馆,1933.

{2}大清光绪新法令(附录二)新律草案(第20册)(Z).

{3}沈家本书劳提学新刑律说帖后(Z).寄簃文存(卷8)(C).

{4}沈家本妇女离异律例偶笺(Z).寄簃文存(卷5)(C).

{5}大清新刑律补笺(第二编下册)(Z).

{6}沈家本.再醮妇主婚人说(Z).寄簃文存(卷3)(C).

{7}沈家本.死刑惟一说(Z).寄簃文存(卷3)(C).

{8}高浣月.沈家本的婚姻家庭思想评议(A).沈家本研究会,编.沈家本法学思想研究(C).北京:法律出版社,1990.

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