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【期刊名称】 《法学杂志》
从法官行政、司法二元身份到“法官中心主义”
【副标题】 以新公共管理为视角
【英文标题】 From the Administrative and the Judicial Identities of the Judge to Judge Centralism: a New Public Management Perspective
【作者】 赵天睿【作者单位】 中国政法大学政治与公共管理学院
【分类】 司法
【中文关键词】 法官;司法行政管理;法官中心主义;新公共管理
【英文关键词】 judge; judicial administrative management; judge centralism; new public management
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 105
【摘要】

客观认识法官身份中兼具的行政属性和司法属性的来源,充分理解司法管理、司法行政、司法审判与法官身份之间的关系,进而发现法官思维中行政思维对其司法思维的不当干扰的根源,才能真正解决长期以来法官行政思维对司法审判的影响。应理顺法官的行政、司法二元身份造成的二元思维模式,使其既能有效运用行政管理的高效率,又能保障司法的公正性。用司法的内在视角审视司法的行政行为及其行政思维,即为司法行政思维;用行政的内在视角审视司法行为及其司法思维,即为行政司法思维。无论是司法行政思维还是行政司法思维,都是由法官独特的身份所赋予的司法和行政的内在权力结构与外在权力张力之间的关系,缺一不可,但绝不能混同。解决当下司法困境的出路在于重新配置法官的行政与司法身份,确立“法官中心主义”,改变以往行政为主、司法为辅的行政管理模式为司法审判为主、司法行政管理为辅的管理模式。

【英文摘要】

It’s essential to recognize the source of both the administrative and judicial attributes in the status of judge objectively, and to understand the relationship among judicial management, judicial administration, judicial trials and the status of judge fully. Thus the root of inappropriate interference of administrative thinking of the judicial thinking in the mind of judge can be discovered and the influence of administrative thinking of the judge upon judicial trials could be eliminated. It’s of great importance to break the binary thinking mode caused by the dual identities, i. e.,the administrative and the judicial, of the judge. Only in this way could both the efficiency of administrative management and judicial justice be guaranteed. Judicial administrative thinking relies on examining the judicial administrative behavior and administrative thinking with justice as an inner perspective. Similarly, administrative judicial thinking relies on examining the judicial behavior and judicial thinking with administration as an inner perspective. Whichever reflects the relationship of the judicial and administrative internal power structure and external power tension given by the dual identities of the judge. They are indispensable, but must not be confused. The way to solve the current judicial dilemma is to reconfigure the administrative and judicial status of the judge, to establish “judge centralism”,and change from the past administration -dominated, judiciary -supplemented management to the future judiciary -dominated, administration - supplemented management.

【全文】法宝引证码CLI.A.1229619    
  一、法官身份的司法、行政二重属性
  我国法官有多种身份,其中最显著的是其行政身份和司法身份。法官的行政身份和司法身份的背后是行政权与司法权。[1]行政权与司法权二者之间存在着本质差别。司法权是以是、非、曲、直判断为内容的判断权;行政权是组织管理公共事务和提供公共服务的管理权。管理权的范围广泛,管理的内容是对社会生活全过程的管理,而司法权则仅针对社会生活中的某一部分纠纷的解决。管理权的主要职责是组织、管制、警示、命令、劝阻、服务、准许、协调等行动,而司法的功能在于判断真与假、是与非、曲与直。因此,行政权具有主动性,司法权具有被动性;行政权解决社会矛盾时具有倾向性,司法权面对矛盾需要中立性;行政权具有应变性,而司法权则具有稳定性;行政权可以转授或转让,司法权具有专属性。二者的区别还有行政机构内的机构层级性,司法权内部的审级分共性,行政权价值取向的效率优先性,司法权价值取向的公平优先性等。
  “导致司法行政化的原因有很多,其中有历史的原因,如受我国历代的司法行政一体化的历史文化传统的影响,人们认为通过这种一体化可以体现法院和法官的地位和尊严;当然最主要的原因还是体制因素。”[2]行政权与司法权上的区别似乎让法官同时兼具行政身份和司法身份是可能的。行政权与司法权之间存在内在联系让行政与司法无法完全地割裂开来。在司法体系内,除了司法审判权外,法官正常履行司法职能需要法院提供类似于行政管理权的司法行政管理权,称为司法行政管理。在司法行政管理过程中,无论执行司法行政管理的身份是法官还是其他司法辅助人员,是否应当按照行政权的模式单独赋予其行政身份?不同的国家用不同的方式来解决这个问题。通过对司法行政权力模式的考察我们发现,司法行政管理中,对司法审判权和司法行政权之间的关系大致存在绝对分立、相对分立、内部分立和混合式等四种主要模式。
  (一)绝对分立模式
  多数大陆法系国家均由司法部负责管理法院的司法行政事务,法院只管审判,形成司法审判权与司法行政权的绝对分立。例如,法国、德国、意大利、埃及、奥地利等国,法院的司法行政事务均由司法部负责管理。[3]意大利司法部的核心职能是管理法院的司法行政事务,具体到某位法官需添置一台电脑,也须由司法部去购买。法院专司司法权,不过问任何与司法权无关的行政职能。法国司法部的主要职责就是掌管法院系统的机构设置、人事调动、法官选任、基本建设和司法经费等司法行政事务,法院专司司法审判权,不得染指任何司法行政事务。
  德国的情况与法国大致相同。
  (二)相对分立模式
  英美法系国家的司法行政权由法院和其他国家机关分工负责、共同行使,形成司法审判权和司法行政权相对分立的模式,如美国和英国。美国法院分联邦法院系统和州法院系统,其司法行政情况也各不相同。在联邦法院系统行使司法行政权的主体有司法会议、司法委员会、联邦法院行政管理局、联邦司法中心以及最高法院首席法官行政助理。[4]以上机构和人员负责美国联邦法院系统的司法行政工作,这些机构大多由联邦法院的法官组成,并附属于联邦法院系统。联邦法院行政事务管理局的性质是行政机关,其工作人员全部是行政人员,专门管理联邦法院的司法行政事务,与法院的司法活动截然分立,但该局向联邦司法委员会负责,受其领导。美国联邦政府虽然设立了司法部,但该部对联邦法院的许多司法行政事项都无权过问,只是在上述机构负责的联邦司法行政事务之外行使司法行政权,如法官的选拔、司法警察的管理、破产执行、刑罚执行、民事和行政案件的强制执行等等。[5]美国各州法院的司法制度存在着很大的差异,司法行政也有不同之处,法院直接行使的司法行政权的范围或大或小。但一般来说,最后的行政管理监督权属于最高上诉法院或者它的首席法官,并最终由一名行政助理具体负责,他由法院指派并根据法院的意旨工作。但是,州的各级法院没有统一的监督管理机关,各级法院按地域行使管辖权,法官的工作不能统筹调配。但近年来,州司法行政管理改革使得各州法院的司法行政工作越来越接近于联邦模式。
  (三)内部分立模式
  日本为防止行政权对司法权的干预,将司法行政权与普通行政权相区别,列入司法权之内,由法院独立行使,但在法院内部实行分立。日本在二战结束后,为保障司法独立,排除司法行政事务中行政权的介入,除简易法院外,以最高法院为顶点的各级法院,均设立了法官会议执行司法行政事务。最高法院拥有最高司法行政权,并设法官会议来行使这一权力。法官会议由全体法官组成,以院长为主席。最高法院还设有事务总局、司法研修所等附属机构。事务总局掌管与司法行政有关的事务;司法研修所办理有关法官及其他职员研究、学习以及司法实习生学习的事务。[6]高等法院、地方法院和家庭法院也建立相应的法官会议,行使相关的司法行政权。简易法院不设法官会议,其司法行政权由该院法官和地方法院共同管理。上级法院可以就其下级法院的有关事项行使司法行政权,下级法院行使司法行政权必须服从其上级法院的监督。由此可见,日本法院的司法行政权由法院自己掌管,并以各法院为基础形成了一套自上而下、完整系统的组织体系。这些司法行政机构与各法院相融合,又自成体系保持一定的独立性,上、下级法院的司法行政机构之间形成了监管与被监管的关系。目前世界各国只有日本采用这种模式。
  (四)混合模式
  我国法院的行政性表现于法院行政制度化,即法院的整个司法构成和运作与行政机关混同。完全按照行政机关的体制结构和运作模式运行。这表现在:1.法院地位的行政化。1951年《中华人民共和国法院暂行组织条例》规定:“各级人民法院为同级人民政府的组成部分,各级法院的院长、副院长由同级人民政府人事部门任免。”1979年的《人民法院组织法

小词儿都挺能整

》和2006年的《人民法院组织法修正案》中第1条均规定:“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”同时,第4条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”虽然确立了司法独立的理念,但是长期的司法机关与行政机关的体制衔接紧密,法院依然是行政机关。比如,基层法院是副处级单位;中级法院是副厅级单位;高院是副部级单位;最高院是副国家级单位。2.法院关系行政化。依照《宪法》和《人民法院组织法》等法律,我国实行“两审终审制”,法院分为最高人民法院和地方各级人民法院。地方各级法院又分为基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。人民法院依照法律独立行使审判权。根据我国《宪法》第127条的规定:
  “最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作,上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”法院上下级之间本应为审判监督关系,但是司法实践中法院之间存在着行政化管理,主要原因是:(1)上诉率、改判率等管理指标使得下级法院对于上级法院的判决产生依附感。(2)对于新型、疑难重大案件的审判,下级法院为了解决审判中遇到的困难,向上级法院请示汇报相关问题,希望得到上级法院专业的解答或答复,以便宣判后不会被上级法院发回重审或改判,且不会造成社会上对判决的质疑,因此下级法院与上级法院之间形成了案件沟通、协调的机制。法律之外的协调机制的形成是根据上下级法院之间的行政级别确定协调机制的决定权归属,以汇报的形式申请上级法院对该案件或某一类案件做出指示或批复,以防止案件被发回重审或被改判。3.法院机关职能行政化。法院为了更好地履行司法审判职能,按照行政管理的方式对法院的案件审判进行管理。最为突出的行政方式为法院内部设立的审判管理办公室。该部门是以行政化的方式对法院的案件审理进行管理,提高法院的审判效率,以应对快速增加的案件数量。4.法院管理行政化。司法机关要正常运转,就不可避免地要对其行政事务进行管理,如法院的物质装备建设和管理,司法经费的支出,法院人员编制的安排,法官的招募、考核、晋升、罢免,案件的管理和案件数据统计,司法判决的整理、归类等等。法院内部大量存在的琐碎行政事务,客观上产生了对行政管理的需求。没有行政管理保障,司法权不可能正常运行。我国将行政管理与司法审判人员并不做严格区分的混合模式造成了复杂的行政、司法关系,也是造成司法不公的根本原因之一。
  遵循司法行政权与司法权相分离的原则是法制发达国家司法的潮流,即由国家设立专门的司法行政机关管理司法行政事务,拥有对法院财政预算的编制权、司法人员的提名权、司法人员的培训权、法院基础设施的保障权、法院其他人员的管理权和法院生效裁判的执行权。即使像日本那样法院内部事务的管理权由法院自己行使,其日常工作的组织管理也多由法官以外的组织和人员实施。
  我国的法官身兼多职,既是司法审判人员,又是司法行政人员,还在党内担任职务。法官的多重身份的原因在于法官对法院的人身依附性。法官的诸多身份中,党内职务优于行政职务,行政职务优于审判职务。这使得法官有失去独立审判的可能,违反了司法权运作的基本要求和方式。如此严重损害司法审判的混合式司法管理的模式是我国现实的无奈之举,这主要源于我国司法开创初期的开放性、粗糙性,离精细化司法尚存差距。
  二、法官的司法、行政双重思维造成法庭审判的异化
  我国法官具有双重行政身份,一是在国家公务员序列中的行政身份;二是法官执行司法行政管理时的行政管理者身份。这两种身份对司法审判的影响方式不同,影响结果亦不同。在公务员序列中,法官不但有行政身份,还被赋予行政级别。为了更好地管理法院,我国将法官混编入公务员行政序列,法官的公务员行政级别执行的是司法行政管理工作,造成行政与司法行政管理混同的局面。公共管理方式的转变带来行政模式的转变。这种转变不仅仅在承担着社会管理职能的行政机构中进行,同时承担司法审判功能的法院也开始吸收新公共管理的有益经验,促使法院管理模式的转变。当前法院也在调整自己的管理方式,逐渐从重视“投入”向重视“产出”和“结果”转移。法院管理模式的变化与政府管理职能转变具有相同的诱因,都是不断增长的社会需求和不断增强的公民意识与旧制度之间的矛盾。过去法院审判案件数量少,社会矛盾种类单一,社会对司法需求的质量要求并不高。随着司法矛盾种类多样化、复杂化和疑难化,案件也爆炸性增长,法院处理案件的能力捉襟见肘。解决案件的复杂性、疑难性可以通过提高法官素质、增加法官办案能力来解决;解决案件爆炸性增长的方法就是增加法官编制和人员。那么通过增加法官数量和提高法官素质是否就能解决司法审判面对的难题?根据历史经验和数据统计,案件数量持续增长并达到一定的峰值后,案件数量就不再增长或出现负增长的情况,此时法官数量与案件数量之间达到了一定的平衡,似乎解决了案多人少的矛盾。但这忽略了以下两个重要的问题:1.法官也可能是诉讼的当事人一方。“我国当前正处于社会转型期,矛盾纠纷多发,影响社会和谐稳定的因素复杂,并呈现出一种新的发展态势——公权力机关及其工作人员被卷入社会纠纷中,甚至出现社会影响较大的恶性事件”;[7]2.法官不是机器,无法长期保持高负荷的运转。法官持续高负荷工作的时间越长,司法案件审判质量就会越低,进而造成民众对审判结果的不满,审判效率的更加低下。“司法制度的运转失效虽然不易判断,迄今为止并无专门的指标或者标准对不同国家的司法制度进行评估,但近年来一些国际组织所发布的指标和数据包含了有参考价值的工具性指标。”[8]新公共管理有助于法院在案件管理过程中通过系统化、数据化的管理方式加强审判质量,提高效率,增强社会效果。
  (一)法官的公务员身份造成审判的异化
  公务员身份属性造成法官管理的行政化。司法需要处理行政性事务不代表法官的公务员身份具有合理性。公务员是政府为了对社会进行有效管理而建立的“文官”管理制度。由于我国特殊的司法历史进程,在法院恢复审判初期对司法运作规律认识还不够完善,将法官视为公务员或参照公务员管理有助于节约社会成本。随着社会对司法规律认识的不断深入,人们发现司法行政管理与公务员行政管理之间具有巨大的差异,再用管理公务员的方式对法官进行管理是失当的。有学者认为:“如果一个公务员故意不执行上司要求他以特定方式处理某一事务的指示,通常这就构成了失职。而对于法官来说,恰恰相反,如果法官按照院长的指示去判案的话,这种行为就构成了失职。”[9]司法独立是现代法治社会的基本底线,即使为了管理上的方便,也不能将司法独立让渡于行政权。因为司法运作的目的、方式、原理、规律、制度、体系、程序等都与行政权力运作存在巨大差异。
  在司法运作过程中,法官是司法体系中最基本的组成单元。每个法官都是一个独立的司法系统。虽然法官与法官之间存在着执业年限、能力、学识差异,但这并不影响法官在审判上的独立性。尽管如此,法官之间还是存在着管理与被管理的关系。如在下级法院与上级法院、大法官与初任法官之间。一般而言,下级法官与上级法官的关系在审判上相互独立,互不制约,但现实中存在一种领导与被领导关系,这种领导方式是以案例指导、法官惩戒、法院院长任命等形式隐秘地表达出来的。正确认识法官之间的“级差”,能保障司法独立和提高审判效率,获得更好的社会效果。但如果处理的方式不当,会造成法庭审判的异化,即不同的管理模式会给法官与司法行政管理者、法院与法官、法官与法官、法庭与法律之间造成相互疏离或黏合的不同效果,不同的管理模式中法官的审判会得出不同的司法审判结果。而我国现在将法官作为公务员管理的方式处理法官之间的“级差”,经过证明是失败的方式。
  法官应如何应对行政化法院管理?“治理概念自1989年由世界银行首先提出后,被应用到各种不同的领域。理论的前提是,公共权力的作用和能量是有限的,应该透过社会力量来增强国家能力。即在‘国家——市场’、‘政府——社会’或‘公部门——私部门——第三部门’的关系模式下管理社会,试图通过合作的方式提高政府解决问题的能力。治理意味着社会控制方式的转变,意味着政治权力和社会力量对于社会公共事务的合作治理。”[10]根据现代管理学理论,司法领导者或是一名法官;或虽非法官,但也是司法的“内行人”;或由不精通法律,但精于行政管理的人来承担。根据世界各国的司法经验,司法的领导者大多本身就是经验丰富的法官,或虽非法官但一定是位司法“内行人”,基本不采用外行人管理的模式。而我国大多数的法院都是由“内行人”管理,少部分法院由既非精于司法管理,又非精于行政管理的完全“外行人”管理。这也是造成我国司法不彰的重要原因。随着司法改革的推进,我国会逐步确立法官管理法院的管理模式。那么,此时法院的管理模式只有三种:
  1.单个领导模式,即由一个法官单个领导整个法院。法官面对的只是一位领导,此时领导的修养、品性、嗜好直接决定了法官的判决。因此,法官的判决在很大程度上依靠的并非法律的规定,而是领导对于案件的影响。单个领导造成法官的决策跟领导的智力有直接的关系。如果领导过于智慧,那么作为他下属的法官将失去自己的独立性,而完全

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