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【期刊名称】 《河北法学》
WTO框架下政府采购合同的国际私法问题
【英文标题】 Private International Law Problem of Government Procurement Contract Related to WTO
【作者】 许军珂【作者单位】 外交学院
【分类】 国际私法
【中文关键词】 政府采购合同;法律适用;诉讼;仲裁;国家及其财产豁免
【英文关键词】 contract of government procurement;the application of law;lawsuit;arbitration;immunities of states and their。property
【文章编码】 1002—3933(2004)02—0084—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 84
【摘要】 界定了政府采购合同性质,分析了WTO框架下《政府采购协议》对政府采购合同的相关规定,在此基础上,重点 论述WTO框架下政府采购合同涉及的国际私法问题:纠纷的解决方式、法律适用、国家及其财产豁免问题。
【英文摘要】 The article defines the traits of the government procurement contract in the first place.Then the article analyzes the regulations related to the contract of the government procurement in“government procurement agreement”.On this base,the article discusses the questions of private international law in the contract of government procurement,which are the model of dispute settlement,the application of law and the immunities of states and their property.
【全文】法宝引证码CLI.A.119350    
  
  

当今社会,政府采购在国内国民生产总值中已占有较大的比重,据统计,在西方发达国家政府采购要占到10%—20%,我国的政府采购也占到10%左右。政府在何时、何地、向何人购买何种物资,对该经济部门或地区的发展、生存或获利都会产生关键性的影响,进而对整个国民经济都会产生举足轻重的影响{1}。可以说政府采购是一国实现其经济政策的手段之一。但随着经济全球化的加快,各国经济相互之间依赖关系的进一步加深,各国很难贯彻一些经济政策,国家法制对各国经济政策的实现作用日益加强,作为影响一国经济活动政策重要手段的政府采购上升到国家法制领域就成了经济全球化的一个必然要求。同时,国家公共服务职能的扩大和国际经济关系的增长,现代运输和通讯系统的迅速发展,便利了货物和服务的全球性发送和供应,许多国家的政府和政府控制的机构成为产品和服务数额最大范围最广的采购人,占据了货物和服务的最大份额{2}。政府采购市场比例的提高,在采购领域歧视外国供应商,限制外国产品的进入,必然会形成一种新的贸易保护主义形态,成为国际贸易自由化的障碍之一。为了促使贸易自由化也必然要求政府采购法制由国内走向国际。WTO框架下的《政府采购协议》就是在这种情形下出台的。WTO的《政府采购协议》第1条规定:本协议适用于任何契约形式的采购,包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务联合的购买。从这一规定可以看出政府采购制度是以合同为中心展开的,合同问题是政府采购制度的主要法律问题。这是由政府采购对象的获取方式和供应商与政府的关系确定的。当代政府采购是政府利用市场商业机制,从独立的私人供应商处获得货物、服务和工程的行为。在市场背景下的政府采购中,政府与私人供应商只能以合同方式形成和确定权利义务关系{3}。至于政府采购合同的性质,学界存在着不同的主张。而政府采购合同性质的认定,直接涉及到其法律适用、争议的解决等。

一、政府采购合同的性质解析

对于政府采购合同性质的分歧意见,集中在政府采购合同是普通的民事合同,还是特殊的行政合同。对此问题,我国有以下几种不同观点:1.认为政府采购合同是行政合同的一种{4}。2.认为政府采购合同是民事合同{5}。3.认为政府采购合同是一种“混合契约”,它游离于民事契约和行政契约之间,更接近于民事契约{1}。4.认为政府采购合同是特殊的民事合同{6}。5.认为政府采购合同是政府商事合同(经济合同){7}。6.认为政府采购合同不完全等同于一般的民事合同,需要在明确适用合同法的前提下,对政府采购合同的有关特殊问题作出规定{3}。政府采购合同的性质到底如何呢?

一般来说,政府采购的过程划分为政府采购阶段——先合同阶段和采购合同履行阶段——合同阶段。政府采购阶段是政府选择谁作合同相对一方以及依据怎样的标准作出决定的阶段。政府机关在作出选择时,一方面应当遵循基本原则,比如是依照最低投标选择还是综合平衡相关因素后按经济最优原则选择缔约一方;另一方面还要揉进一些政策的考虑,比如公平的工资待遇,通货膨胀的控制,优先发展的地区等。在这一阶段往往设计比较严格的采购程序,以规范政府采购主体的行为。政府采购主体遵守采购程序的义务则构成对所有程序参加者的责任,也就是说要避免所有参加程序的供应商受到歧视待遇,如被不合理地排斥在外,也应得到及时合理的救济。另外采购程序还应保证政府采购所要体现的政府职能与预期的最终实现。我们可以把这一阶段称为政府采购合同的订立阶段,虽然其招标、投标、开标等程序与一般合同的要约、承诺相似,但其缔结方式、缔结程序、缔结内容的法定性,更凸现了其公益性,因此这一阶段更侧重于依据行政法的规定和采取行政救济手段。采购合同是整个政府采购活动的果实,是政府和采购参加人经过讨价还价后达成的协议。接下来就是采购合同的履行阶段,政府采购目标能否实现,完全取决于采购合同的履行情况。在合同的履行阶段,双方当事人的权利义务平等,依据合同约定享有权利,承担义务,所以这一阶段侧重依据合同法的一般规定。从上面分析可以看出,把政府采购合同完全归于行政合同或完全归于民事合同都是不切实际的。我比较倾向于安教授的看法,即政府采购合同不能完全等同于一般的民事合同,在明确适用合同法的同时,应对政府采购合同的特殊问题作出相应规定。在一些国家的实践中也是这样做的。比如在德国有人把“双阶理论”引入政府采购领域,根据这种理论,行政机关在缔约阶段所作出的决定,属行政行为,受行政法院管辖;在合同的履行阶段,由私法调整{1}。法国在1905年MARTIN案判决中创建了“可分离行为理论”,即行政机关在采购中单方实施的行为,与合同本身相对分离,相对自治。西班牙在HOTELAND ALUCIAPALACE案中引入了法国的理论,称为“可分割行为理论”,根据这一判例,缔约机关在采购程序中实施的所有行为,包括采购决定,都被视为与最终签订的合同相分离,由行政法调整{1}。 总而言之,尽管政府采购合同有其特殊性,即政府采购的公益性,这种公益性使政府在采购活动中享有一定程度的特权,也正是这种公益性使政府的特权受到一定限制,但在其订立,履行过程中,民事合同的特性占据主要方面:1.政府采购合同的一方当事人虽为政府机关,但它与供应商之问的权利义务,是按照平等互利,等价有偿的原则约定。2.政府采购合同的订立方式主要包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等,通常政府采购中的招标、投标、中标类似于一般民事合同订立程序中的要约与承诺。比如公开招标,招标过程一般有采购实体的要约邀请(即采购实体的投标邀请或招标文件)、供应商或承包商的要约(即投标)以及采购实体的承诺(评标以及接受投标)组成,经过上述要约和承诺后采购合同生效。3.民法上的代理原理同样适用于政府采购合同,民法中的代理分为委托代理、法定代理和指定代理。委托代理的成立前提和基础关系是代理与被代理人之间委托合同,采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。4.政府采购合同的双方当事人应依据合同履行各自的权利义务,任何一方不得擅自变更、中止、或者终止合同,在履行合同过程中违约一方应承担损害赔偿责任。

中国已是WTO的成员,在中国人世承诺中,中国政府表示中国有意成为《政府采购协定》的参加方,在此之前,中央和国家以下一级所有政府,以及专门从事商业活动以外的公共实体,将以透明的方式从事采购,并按照最惠国待遇原则,向所有外国供应商提供参与采购的平等机会,如果一项采购向外国供应商开放,则将向所有外国供应商提供参加该项采购的平等机会(例如,通过招标程序){8}。为了履行我们的承诺,为加入《政府采购协议》作准备,我国在2002年6月29日通过了《政府采购法》,其中第43条规定:政府采购合同适用合同法的规定。我国的政府采购市场迟早要对外开放,外国供应商会走进来,我国的供应商也会走向国际市场,政府采购合同会因此而成为涉外政府采购合同,其中必然会涉及国际私法问题。装完逼就跑

二、政府采购合同纠纷的解决方式和法律适用

提及政府采购合同纠纷的解决方式和法律适用,首先要分析的是WTO的《政府采购协议》。从国际法的角度看,缔约国间订立的创设法律权利与义务的条约,规范的是缔约成员方之间的关系,具体说,规范和约束各缔约方纳入条约范围的行为、政策、措施,至于条约是否直接普适于缔约方国内相关的当事人和主体,还要看条约的性质,是属于公法性质还是私法性质。一般来讲,国际经贸领域的大多数条约或协定均可直接普适于缔约国内相关的当事人和主体。《政府采购协定》像其他许多国际经贸条约一样,虽然是缔约国之间创设的规范,主要规制缔约国在政府采购上权利义务,但同时也间接为缔约国私人间创设了规范,各缔约国的供应商、采购代理人在协定中也享有某些权利和义务{4}。如政府采购的合同估价、合同中的技术规格、招标程序、参与意向采购的邀请、招标和交货日期、招标文件、投标、接标、开标和合同的授予等等,这些规定仅限于政府采购合同的订立阶段。《政府采购协定》并没有涉及政府采购合同生效,进入履行阶段后采购实体和供应商的权利义务。《政府采购协议》把这一问题留给了各个成员国国内法的规定。也就是说,政府采购合同履行阶段的法律规定是各国国内法的问题。由于政府采购合同的特殊性,各国的法律规定具有多样性。如在合同履行过程中出现纠纷,就需要确定合同的法律适用。至于争端的解决,《政府采购协议》的质疑程序与争端解决机制构成了双层救济体制。从WTO法律规则来看,其争端原则上都属于缔约国之间,而非贸易双方当事人之间。私法主体要以WTO规则解决具体纠纷,必须将主体资格让渡给政府,使纠纷转化为贸易争端,具体纠纷的解决需借助于先行解决贸易争端这一前置条件。但质疑程序这一独特的设计,将供应商与采购实体的分歧与缔约国之间的争端分开,使争端在萌芽阶段就得以解决。质疑程序要求缔约国以书面形式规制一套保障供应商获得采购活动中期待利益的“非歧视的、及时、透明且有效的程序”,并用法院或其他公平、独立的审查实体以确保程序实现。它完全独立于WTO争端解决机制之外,反映了和平友好地解决经济争端和尽可能运用国内救济的国际法原则。质疑程序一般应在采购合同授予前结束,也就是质疑程序主要保护采购合同订立阶段所有参加程序的供应商的合法利益。WTO的争端将解决机制、解决政府采购争端的程序、职权、争端的处理方式等与WTO框架下的其他争端解决基本一致,只适用于缔约国之间,没有就政府采购合同当事人之间具体纠纷解决方式作出明确规定。所以,政府采购合同履行阶段的具体纠纷的解决还要诉诸于各国的国内法的规定。



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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}余凌云.行政契约论(M).中国人民大学出版社,2000.189,192—193,229,239.
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{7}史际春,邓峰.经济(政府商事)合同研究——以政府采购为例(J).河南大学学报·社会科学版,2000,(7).
{8}管仁林.中国人世承诺法律文本解释(M).中国民主法制出版社.2002.281.
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{14}费宗袢,刘慧珊,等.国际私法讲义(M).人民法院出版社,1988.174.
{15}张文显.法理学(M).法律出版社,1997.90.
{16}于安.我国政府采购法的合同问题(J).法学,2002,(3):15.
{17}黄进.国际私法(M).法律出版社,1999.199.
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