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【期刊名称】 《河北法学》
法律监督权:检察权的合理定位
【英文标题】 Legal Supervision Power'is the Logical Characterization of Prosecutorial Power
【作者】 叶建丰【作者单位】 浙江省人民检察院
【分类】 检察院【中文关键词】 检察权;司法权;行政权;法律监督权
【英文关键词】 prosecutorial power;judicial power;administrative power;legal supervision power
【文章编码】 1002—3933(2004)03—0087—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 87
【摘要】

评析了关于检察权定位的七种学说,并从四个角度论证了检察权的本质是法律监督权。

【英文摘要】

The article reviews seven opinions on the characterization of prosecutorial power,and proves that it is legal supervision power from four sides.

【全文】法宝引证码CLI.A.119293    
  
  

近年来,“司法改革”逐渐成为中国法学界和实务界频频曝光的中心话语。2002年11月党的十六大报告将“推进司法体制改革”纳入政治体制改革的范畴,并把“加强对权力的制约和监督”专门作为一个问题加以强调。去年,中共中央又决定成立全国司法改革领导小组。在这样的背景下,理性、有序地推进司法改革已成为历史的必然。科学的改革要以科学的理论作指导。许多学者纷纷抛出自己的见解和观点,以求对司法改革提供思维进路和理论支撑。其中,中国检察制度因其独特之处而倍受质疑,而围绕检察权展开的争论更是硝烟四起。

一、现有学说盘点关于检察权的性质,学术界主要有以下几种观点:

(一)行政权说

该观点认为检察权系行政权,检察官系行政官。理由有三:其一,检察机关的组织体制上具有行政特性。检察机关组织与活动的一项基本原则是“检察一体制”,即检察机关上下形成一个整体。其表现为:“阶层式建构”和上级的“指令权”,上级机关对下级机关,上级检察官对下级检察官有指挥监督的“指令权”,而下级有服从义务,这种纵向位阶制和上下领导关系是典型的行政性关系;“职务收取”和“职务转移”,上级有权亲自处理属于下属检察官承办的案件和事项,也有权将下属检察官承办的案件和事项转交其他下属检察官承办。其二,检察官的行动方式具有行政特性。检察官的主要功能——刑事追诉,包括犯罪调查与检控,是一种为维护法律秩序所实施的积极而主动的行为,不是消极与被动的裁判行为。其三,宪政体制上,检察权一般被归入行政权。立法、行政、司法三权分立制衡,是西方政制的基本结构。在这一构造中,检察权不属于立法权,也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法权,检察官被认为是政府在诉讼中的“代言人”,是代表第二权(行政权)对第三权(司法权)实施监督制衡的机关{1}。

有的学者认为,司法权与行政权相比具有几个明显的特性:终局性、中立性、独立性、消极被动性。以公诉权为基本内容的检察权不可能具有这些特点,检察机关的设置也不同于审判机关的组织体系。检察权在本质属性上、在终极意义上应该属于行政权{2}。

(二)司法权说

该观点认为,检察官与法官“同质但不同职”,宪法上的司法机关包括检察官与法官二者,同受宪法人身及事务独立性的保障。其基本论据是检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性”。检察官具有法律守护人的地位,对检察官和法官而言,事实的查明与法律的判断,应依同一目标行事。检察官在侦查终结后依据侦查结果所作的、是否有足够的犯罪嫌疑提起公诉的决定,与法官的裁判决定极为相近。甚至有学者指出,检察官担当刑事追诉,比非诉讼法官更接近司法权。还有的学者针对检察对审判的影响指出,检察官与法官的密切契合,犹如相互牵动的钟表的齿轮一般,所谓独立的司法在检察官作为司法官并有相应保障的前提下,才有可能{3}。

有的学者指出,在我国,所谓司法机关是指由侦查(公安)机关、检察机关、审判机关和执行机关(监狱管理机关)等职能机关组成的体系,司法权指侦查、检察、审判和执行权的统一体。这表明,我国关于司法机关与非司法机关(行政执法机关)的划分是以该机关是否承担国家诉讼职能为标准的。据此,可以推导出:司法乃是以诉讼形式进行的执法:司法权是人民及其国家机关依宪法和诉讼法取得的依照法定的程序进行诉讼以维护个人、集体和国家合法权益的权利和权力的总和;狭义的司法权则专指依法主持和进行诉讼的国家权力。把司法权仅仅理解为法官的裁判权是狭隘的{4}。

(三)双重属性说

该观点认为,检察权有其复杂性,说它是行政权,又有司法权的特征,须保持相对的独立性;说它是司法权,又与行政机关相联系,要受行政权的牵制。其实,这不足为怪,社会现实本身是复杂多样的,不可能像理论推理那样整齐划一。检察权源于行政权,又与司法权结合,因此,说它是具有行政和司法双重特性的权力更符合实际{5}。

在肯定检察权具有双重属性的前提下,又出现两种主张:(1)偏司法权说。认为我国检察权在法制上应定位为司法权,检察机关应定位为司法机关。主要理由是:其一,从总体效应上看利大于弊,有利于保障检察权行使的独立性,有利于检察机关严格执法和有效监督。其二,从我国检察机关的特殊法律地位看,一则在法律上尚担当法律监督职能,二则在体制上脱离行政系统,成为相对独立的另一类司法权,因此检察机关作为司法机关更具有职能和体制上的依据,而且这种有别于其他国家的特殊法律地位系我国宪法所确立的。其三,从世界范围看,强调检察权的司法性并由此强化检察机关的独立性,应当说具有普遍的趋势{3}。(2)偏行政权说。认为在法制上应将检察权定位为行政权,将检察机关界定为行政机关。理由是:首先,将检察权定位为行政权符合当事人主义的诉讼原则。其次,从整合我国有限的司法资源,提高诉讼效率的角度来看,应当强调检察权的行政特性。再次,将检察机关界定为行政机关,有助于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵犯,符合刑事司法国际准则的要求{6}。

(四)法律监督说

该观点认为,中国的检察权既不属于司法权,也不属于行政权,而是独立的法律监督权。理由是:其一,从体制上看,新中国成立以来,我们就建立了一种崭新的政治制度,即人民代表大会制度,检察权已经作为一项相对独立的基本的国家权力而出现,在国家机构体系中,它只受国家权力机关的监督,与行政权、司法(审判)权处于平行的地位,而不同于西方国家把检察权附属于行政权或司法权的那种政体结构。其二,从检察机关的职权看,公诉是对公民是否遵守刑法的监督,是实行法律监督的一种形式和手段;法纪检察和经济检察又表现为对国家工作人员职务犯罪的监督;侦查监督、审判监督、监所监督,以及对民事审判活动和行政诉讼活动的监督等,都具有明显的法律监督性质。法律监督概括了各项检察职能,实现了检察职能的一元化{7}。

有的学者在肯定检察权是法律监督权的基础上,认为检察权与审判权一起构成司法权。

(五)双层属性说

该观点认为,法律监督是检察权的本质属性,司法性、行政性是检察权兼有的属性。如果不确定、不确认检察机关的法律监督性,检察机关的发展可能就会偏失,这是方向性的错误;如果不承认检察机关具有行政性质,就无法确认当代世界所共有的“检察一体化”的体制;如果不承认检察机关具有一定司法性质,就不能引入检察官相对独立原则及有关的一系列制度{8}。

(六)多层属性说

该种观点认为,检察权的性质,可以从国家制度结构即宪政结构上分析,也可以从其权力特点和行使方式作出定位,这种具有多元性的性质确定,有助于我们全面地认识检察权的特性及检察建设的规律,为我国检察制度建设提供浓厚而合理的理论基础。中国检察权在基本性质上是法律监督权,在国家体制上仍属于司法权,在行使方式上具有司法、行政双重属性{1}。

(七)多元属性说

该种观点认为,把握检察权的性质,关键在于摈弃定性中的本位主义倾向,正视将检察权定性为某种单一性质权力所带来的片面性和局限性,承认检察权具有行政权、司法权、法律监督权等多元化的属性。可将检察权定性为以公诉权和法律监督权为其权力内核,以自侦权、逮捕权、司法解释权等权能为其权力外延的自体性权力{9}。

对以上七种观点进行梳理,不难发现,行政权说、司法权说与法律监督说是三种纯粹的观点,其他观点则是该三种观点不同程度的组合或折衷:双重属性说是行政权说与司法权说的折衷;双层属性说是行政权说、司法权说与法律监督说的折衷,认为检察权具有行政、司法、法律监督三重属性,其中法律监督是本质属性,行政性、司法性是兼有属性(非本质属性);多层属性说是法律监督说、司法权说与双重属性说的折衷,认为检察权的性质可以从不同的角度作出定位,认为中国检察权在基本性质上是法律监督权,在国家体制上是司法权,在行使方式上具有司法、行政双重属性;多元属性说则是行政权说、司法权说与法律监督说的简单组合,认为检察权具有行政权、司法权、法律监督权等多元化的属性,但对各属性之间的层级关系(如是否有本质属性与非本质属性之别)未加阐述。此外,还有法律监督权与司法权的组合说,即认为检察权本质上是法律监督权,同时是司法权的一部分。

二、对几种学说的检讨

(一)检察权的本质属性不是行政权

首先,行政权是一种实体性权力,检察权是一种程序性权力。行政权对当事人的实体权利义务做出配置,这种权力一经实施,就会发生实体的效力。而检察权只能引起一定的程序,没有任何实体处分权。例如,立案是刑事诉讼程序的开始;决定或批准逮捕,是保证刑事诉讼顺利进行的手段;提起公诉引起审判程序;抗诉引起重新审理的程序;向有关部门发出纠正意见和检察建议则是让有权做出实体决定的部门和单位进入决定程序。1996年刑事诉讼法修改,将原来的免诉修改为不诉,从而使检察权中唯一的实体处分权转化为程序性权力。打遮阳伞就显得很娘

其次,行政权具有可转授性,检察权具有专属性。行政权在行使主体方面,可以根据行政事务的重要程度、复杂程度授权给非政府人员处理,比如委托给民间组织、自治组织处理原本属于政府的事务。检察权具有很强的法律性和专业性,一经行使便可能对相对人的人身自由等权利造成影响,因此必须严格依照法定程序由专门机关专门人员行使,不得转授。

再次,行政权的价值取向具有效率优先性,检察权的价值取向具有公平优先性。效率与公平是一对矛盾,无论在行政过程抑或是诉讼过程均如此,但是行政注重投人与产出的关系,而诉讼不以投入和产出的关系为忌。行政管理贵在神速,检察监督贵在公正。此外,行政权更注重权力结果的实质性,更注重实质合理性,更注重实体正义;检察权更注重权力过程的形式性,更注重形式合理性,更注重程序正义。在这一点上,检察权与司法权(审判权)更为类似。

(二)检察权的本质属性不是司法权

在我国,何为“司法权”尚未达成共识。主要有三种观点:狭义说认为司法权就是审判权{10};广义说认为司法权包括审判权和检察权{11};最广义说认为司法权包括侦查、检察、审判和(裁判)执行权{4}。

检察权显然不是狭义上的司法权(即审判权、裁判权)。首先,检察权不具有终结性。司法权实质上是一种裁判权,“司法权的终结性就表示司法权是国家对任何社会冲突所作出的一种最终的、最权威的裁判权”{12}。而检察权并不具有这种特性。如立案、侦查、提起公诉只是引起诉讼的发生或推动诉讼的进行,并不是最终的裁决。不起诉也是一种程序性制度,仅仅是国家权力在法定情况下对某种行为进行刑事追究的放弃,不涉及对案件的实体评价;更何况被害人对不起诉决定不服,仍然可以自诉(公诉转自诉),以追求某种实体的评价,可见不起诉并不具有终结性。其次,检察权不具有被动性。司法权以“不告不理”为原则,只有当发生了讼争或者某种事件申诉到司法机关之后,司法官才会依据法律在当事人诉求的范围内作出裁判。司法权的裁断职能决定了司法权行使的消极性和被动性。检察权中,侦查权、公诉权的行使是代表国家对犯罪进行主动追诉,具有明显的主动性。再次,检察权不具有完全的独立性。司法权的独立性,既指司法机关作为整体独立于其他机构、组织和个人,不受外部力量或权威的控制和干预;还指各司法机关之间只存在审级分工,而不存在上令下从关系;更重要的是指司法官个人的独立[1],即司法官在进行司法活动过程中独立于其同事以及上级司法官,司法官“唯法律是从”,除了法律之外没有上司。世界各国普遍实行“检察一体制”,我国也不例外,检察机关在整体上独立于行政等机关,但其上下级之间却是领导与被领导、命令与服从关系,检察官个人独立既不必要也不可能。

将检察权定位为广义或最广义上的司法权亦未揭示出检察权的本质属性。本质属性是“某类对象必然具有并与其他各类对象区别开来的属性”{13},采广义或最广义上的司法权概念,进而把检察权作为司法权的组成部分,最多只能反映检察权同审判权等权力之间的共性,而不能反映检察权必然具有并与其他权力区别开来的特性。因此,将检察权定位于广义或最广义上的司法权,无助于对检察权本质属性的认识,元助于检察制度的科学设计。

(三)双重、双层、多层、多元属性说没有揭示检察权的本质

经过上述分析,我们发现,行政权是一种主动性实体权力,司法权(如未特别说明,以下所称“司法权”均采狭义说,指审判权)是一种被动性实体权力,而检察权是一种主动性程序权力。因此,检察权不能简单地归人行政权或司法权。于是,双重属性说认为,检察权是具有行政和司法双重特性(属性)的权力。与这种表述相类似,有学者认为检察权是带有行政权性质(或特点)的司法权,或者是带有司法权性质(或特点)的行政权。我们认为,这其实是采取了回避的态度,并没有回答检察权的性质,在逻辑上也是经不起推敲的。行政权与司法权的划分是明确的,相互之间没有交叉,其交集为空集(设A=行政权,B=司法权,则AnB=O),换言之,同时具备二者特质的事物是不存在的。检察权要么是行政权,要么是司法权,要么既不是行政权也不是司法权,而不能既是行政权又是司法权。因此,正确的表述应是:检察权与行政权有一些共同点,与司法权也有一些共同点,但检察权在本质上是不同于行政权、司法权的一种独立的权力。双层属性说已经正确地指出了法律监督是检察权的本质属性,但又同时抓住“司法性、行政性是检察权兼有的属性”不放,从而模糊了检察权的性质。多层、多元属性说可能太注重“相对合理性”,犯了与双重属性说同样的逻辑错误,让人摸不透检察权到底有多少性质,有多少本质。

三、检察权就是法律监督权

如果说,“司法权以判断为本质内容,是判断权,而行政权以管理为本质内容,是管理权”{14},那检察权呢?我们认为,检察权以法律监督为本质内容,是法律监督权。

(一)监督性是检察权与生俱来的品格

世界法律制度史上,司法制度的发展,大体经历了下列历史进程:私人惩罚——国家审判——司法权与行政权分离,形成专门的司法机关(法院)——追诉权与审判权分离,形成公诉制度和检察制度。检察制度是先后在法国和英国萌芽和逐步形成的。

法国在封建割据时期,国王法院只管辖王室领地内的案件;封建领主、教会领地和城市分别设有法院,对领地居民行使司法权。国王为了维护王室利益,于12世纪设置“国王代理人”,代表国王参加诉讼活动。随着王室领地的扩大和政治势力的加强,国王采取了一系列措施加强中央集权。13世纪,路易九世改革了司法制度,将领主的司法权置于王室法院管辖之下,对教会法院和城市法院的审判权也作了一定限制。腓力四世(1285年—1314年)在位期间,将原来的弹劾式诉讼改革为纠问式诉讼。与此相适应,原来的国王代理人改称检察官,普遍设置于各级法院。检察官一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查,听取私人对犯罪行为的告密,批准对被告人的起诉,参与法院的审判;一方面代表国王对地方行政当局进行监督,成为国王在地方的耳目{15}。到了17世纪,路易十四的法令又进一步明确了检察官的等级,并设立了总检察官。从而,法国的检察制度基本形成。1789年法国资产阶级革命废除了纠问式诉讼,彻底完成诉、审分立以后,检察机关才真正在刑事诉讼中充分发挥作用{16}。1808年法国第一部刑事诉讼法典规定:检察官有权侦查一切犯罪,有权直接要求警察协助其执行任务,有权向法庭提起公诉,并在法庭上行使公诉方律师的职务,从而确立了现代检察制度。

在英国,1066年威廉公爵率领诺曼人征服后,封建制度得以确立。为了巩固王权,亨利二世进行了军事和司法制度等方面的改革,建立了巡回法官制度,缩小领主法院的管辖范围,并建立了陪审制。1166年,亨利二世发布克拉灵顿诏令,规定凡属重大刑事案件,都由当地12名陪审员组成的陪审团向法院控告。1275年,《威斯敏斯特条例》又明确规定,刑事案件必须实行陪审制。1352年,爱德华三世颁布诏令,禁止陪审团参与案件审理,另设一个12人组成的陪审团对案件进行实体审理。至此,原来负责起诉职能的陪审团称“大陪审团”,而专司审理案件事实的陪审团称“小陪审团”{15}。大陪审团实际上是公诉机关。与此同时,检察制度也逐步形成。13世纪40年代至80年代,英国出现国王律师和国王法律顾问,代表国王就皇室利益的财产诉讼和行政诉讼案件进行起诉。1461年,国王律师更名为总检察长,国王法律顾问更名为国王辩护人。1515年,国王辩护人又更名为副总检察长。他们承担破坏皇室利益案件的调查、起诉和听审任务。1827年,英国增设追究破坏皇室利益以外案件的检察官{16}。1879年,国会通过《犯罪检举法》,规定设立公诉管理处,其官员由内政大臣任命,隶属于总检察长。公诉管理处一方面可对重大刑事案件的当事人提起公诉;另一方面则作为警察机关的法律顾问,指导警察机关的刑事起诉活动。自此,英国检察制度定型。但是,由于英国刑事诉讼长期处于允许公民自诉而实际上多交警方控诉的状态,检察机关的作用不够突出。直到1985年5月,英国颁布了《犯罪起诉法》,规定刑事诉讼必须由警方移送给皇家检察机关审查,以决定是否起诉{17}。

从检察权的起源和发展中,我们发现,检察官的前身是国王代理人(律师、法律顾问),而国王代理人在代理国王处理私人事务的同时,还负有监督国王法律的统一实施、监督地方行政权的使命。尤其是在封建割据时代,这一使命的意义尤为明显。法国的国王代理人被称为“国王的耳目”就是明证。我们还发现,检察制度的产生促成了追诉权和审判权的分离,限制了司法专横,从而形成对审判权的监督和制约。封建社会纠问式诉讼下的审判机关集侦查、控诉和审判于一身,法官是“恐怖的法官”,可以在没有任何人起诉的情况下,任意对公民实施秘密侦查、刑讯逼供、审判并执行判决,“个人的权利被牺牲得一干二净”{18}。“其严重错误在于将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事人合为一体。……被控人面对具备法官绝对权力的追诉人,束手无助。对纠问程序适用的谚语是:‘控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。’”{19}而检察官的产生,标志着法官集权专断史的终结,使不告而理的“全能法院”转变为不告不理的“裁判法院”。第三,我们发现,检察官的出现形成对警察权的有力制约。如果警察权不受制约,公民的合法权利就会受到严重威胁,整个国家就会沦为“警察国家”。检察官一方面通过对警察侦查的直接指挥或监督对警察权进行制约,一方面通过审查起诉对警察权进行制约——英国1985年《犯罪起诉法》将

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【注释】                                                                                                     
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