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【期刊名称】 《河北法学》
死刑存废的立场
【英文标题】 The Attitude on Retention Or Abolition of Capital Punishment
【作者】 钊作俊【作者单位】 郑州大学法学院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 死刑;存置;废止
【英文关键词】 capital punishment;retention;abolition
【文章编码】 1002—3933(2004)03—0026—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 26
【摘要】

死刑作为二个国家的伦理文化积淀,其存废不能脱离某一国家特定时期的具体国情。当代中国之死刑需要在理性与感性的互动过程中渐入现代化之路,绝不能人为地强行废止;现实的妥当举措乃顺沿一般之强化、限制再到废止之轨迹,通过立法与司法双重限制之机制,达于最终废止之目的。

【英文摘要】

Being ethical and cultural assembly.the retention or abolition of capital punishment should not be discussed separating from the concrete and timely circumstances of some country.The Chinese capital punishment needs to be put into modern road during interaction 0f the reason and sensation。instead of putting away with it.The due method now is that the developing trend of capital punishment should be brought about。from widening,restriction.to abolition.

【全文】法宝引证码CLI.A.119292    
  
  

自英国杰出的人文学者托马斯·莫尔于1516年在其《乌托邦》一书中首开废止盗窃罪死刑之先河以后[1],许多杰出的思想家沿着这一历史伟人的足迹,在限制进而废止死刑的道路上艰难而又顽强地探索着。如格老秀斯认为,死刑只应适用于那些罪大恶极、不可救药者。孟德斯鸠认为,“治理人类不要用极端方法;我们对于自然所给予我们领导人类的手段,应该谨慎地使用。”{1}贝卡里亚更是尖锐地指出,死刑违背了社会契约,“在一个组织优良的社会里,死刑不应存在。只有根据两个理由,才可以把处死一个公民看作是必要的:其一,某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全;或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者,当一个国家正在恢复自由的时候,当一个国家的自由已经消失或者陷入无政府状态的时候,这时混乱取代了法律,因而处死某些公民就变得必要了。”[2]这一论断直接导致了旷日持久的死刑存废论争,并引发了浩浩荡荡的死刑废止实践。时至今日,全世界已有76个国家和地区对所有犯罪废止了死刑,对普通犯罪废止死刑的有15个,事实上废止死刑的有20个;存置死刑的国家和地区仅有84个[3]。欧洲大陆业已全面废止死刑,欧洲理事会甚至作出决议,要求日本和美国采取措施废止死刑,并声称如果两国不能采取切实有效的措施废止死刑的话,它们将失去在该组织中的观察员身份。即使对恐怖活动的犯罪嫌疑人,欧盟亦强调只有在美国确保嫌疑犯不被判处死刑的情况下,才能将他们引渡到美国[4]。一些非政府组织已将每年的11月30日定为“反对死刑日”,并已多次举行声势浩大的反死刑运动与游行。中国于2002年底在湖南某地举行的死刑专题研讨会上,有学者开领中国大陆废止死刑之先声,并借助于媒体和论著之显现,已使死刑废止之说近乎成为学界主流。然而在司法实务界,存置甚至强化死刑则甚嚣尘上、压倒多数。学者因此称实务界之做法是感性情绪的本能冲动,似乎不废止死刑就是非理性;实务界则视学界的废止死刑之说乃是不切实际的纸上谈兵,似乎只有存置死刑才是现实之明智选择。死刑是存是废,及其如何处置,业已摆到法学者、实务家甚至政治家的议事日程,使任何法界中人都不得回避而必须正视之。

死刑之“理性”,已为众多的思想家所论证,似乎勿须奢谈,中国现阶段的死刑发展也的确需要理性。但是,这种理性绝非仅指死刑本身的纯粹理性,而是置重于中国现状之现实理性。仅就中国当前大量适用死刑之现实而言,主张立即废止死刑,恐难实现,且徒落一坐而论道、不务实际之骂名;主张扩张和强化死刑,则是一种感性和冲动的急功近利,且与世界诸国致力于死刑之废止相左相悖。废止死刑的观点直接来源于死刑本身的非理性,扩张死刑的做法则直接来源于死刑的现实目的。因此,抛开深层次的理性不谈,死刑的存废仅从现实的制度层面而言恐怕至少需要考虑三种因素:一是死刑需要废止吗?二是死刑可能废止吗?三是死刑敢于废止吗?

首先,死刑是否需要废止,要看死刑是否有用:有用就需要存置,无用则需要废止。死刑的有用性表现在两个方面,一是死刑是否足以抑制那些以死刑惩治的恶性犯罪,这是其直接的表现;二是死刑是否有利于社会秩序的维持,这是其间接表现。死刑抑制了那些恶性犯罪,社会秩序相对就会稳定,反之亦然。对此,国外实证学家们的研究结论并不一致,有肯定死刑的威慑力的,也有否定死刑的威慑力的。在中国大陆,由于死刑适用的绝密性和研究方法的表层化,并无直接的资料证明死刑对恶性犯罪的威慑效应,但绝不能以此就否认之。你可以说,因为没有发现死刑有威慑力的证据,所以死刑没有威慑力;但他同样可以说,因为你没有发现死刑没有威慑力的证据,所以死刑具有威慑力。这种非此即彼的结论是一种形而上学的推断。死刑的威慑力需要借助于死刑资料的进一步公开并以此为基础予以实证研究。但在没有可靠的实证研究结论之前,从理论上说,剥夺生命的刑种在同样的情况下较之那些剥夺财产和自由的刑种应当具有较大的威慑力。死刑对社会秩序的维护虽然不可作长久之势,但可起到杀一人而止一时之奸之近利。同时,死刑对于严重犯罪所引起的社会秩序的混乱也具有一定的恢复和稳定平衡功效。虽然在康德看来,“人的行动,要把你自己人身中的人性,和其他人身中的人性,在任何时候都看作是目的,永远不能只看作是手段。”{2}但康德在此反对的仅是“只”看作手段之观点,并未反对既看作手段又看作目的之观点。如果反向思维,任何人都不被作为手段而只能作为目的,那么又有谁能很好地实现这一目的呢?人不仅是目的,也是手段,对于实现自我来说是目的。但对于他人而言则又是手段,是手段与目的的统一,这才符合马克思主义的辩证思想。在特定的情况下把人作为手段,是为了实现更大的目的。死刑具有一定的社会维护机能是死刑存置现实合理性的必然结论。

其次,死刑是否能够废止,要看废止死刑的条件是否成熟:条件成熟了,必须废止,否则只能使社会机体“熟透”而腐烂;条件不成熟,虽然可以创造条件,但也不能生硬废止,否则就会损伤社会机体的正常运作。死刑的存在是一个国家基于其伦理文化积淀所做出的现实选择,因此不能脱离某一国家特定时期的具体国情而奢谈其存废。对于一些国家的一定时期,死刑可能是必要的,而对于另外一些国家甚至同一国家的不同历史时期,死刑则可能是不必要的;不同的国家、不同的民族甚至同一国家、同一民族在不同的历史时期对死刑的态度和感受都可能不同,正如孟德斯鸠所言:“一个法国人受了某种惩罚,声名扫地,懊丧欲绝;同样的惩罚,施之于土耳其人,恐怕连一刻钟的睡眠都不会使他失去。”{3}中国某市曾发生一起抢劫一个澳大利亚妇女的物品并致其轻伤的案件,法院对该被告人判处死刑立即执行。被害人得知这一判决结果后,向我国有关司法机关提出强烈抗议,认为量刑过重。显然,国家的社会发展及由此所决定的国民素质与人们的死刑观念息息相关,进化的国民一般厌恶死刑,落后的国民一般推崇死刑。而从法治发展进程来看,任何国家也莫不经历由专制时代向民主法治时代再到文化时代的过渡。专制时代没有法治,“专制国家是无所谓法律的”{1},刑罚残酷、以杀为能是其基本特征,因此专制时代一般不会废止死刑,即使废止亦属极不正常并且命运短暂;民主时代则以刑为轻、以慎为理,刑罚宽缓、废止肉刑、限制死刑是其特征之一,死刑被严格限制在相当狭小的范围之内,从而为废止死刑创造了客观条件;文化时代意味着国家法治得到了长足的发展,社会各方面都达到了相当高的境界,以人为本的思想得到了全面的承认,人的作用受到了空前重视,人的价值得到了极大实现,因此这一时代是废止死刑的最佳时期。目前之中国,按照学界之通说,尚未完全实现法治,而是处于向法治时代的进化阶段,文化时代对我们来说还遥遥无期,在此期间废止死刑,诚如瓜不熟而强扭之,无疑会催生一个难以正常健壮发展与成长的早产儿,并将同时损伤社会的其他机能。

再次。死刑是否敢于废止,要看主导这个社会的人,主要包括法学者、普通国民和政治家的力量、态度及其勇气。法学者在社会政治生活中的地位较为重要,所发挥的作用较大,死刑的进化一般会受其理性的支配阔步前进,甚至可能会以惊人的速度促使其“突然终止”,因为学者考虑死刑一般是多于理性和深思而寡于感性和冲动;普通国民在社会政治生活中的地位较为重要,其所发挥的作用较大,死刑的进化就会在感性的国民支配下裹足不前,甚至出现倒退、扩张和强化死刑,因为国民考虑死刑一般是感性和冲动多于理性和深思;政治家则直接决定着死刑进化的进程和速度,正是他们才握有死刑或存或废、或限制或扩张之决定权。但政治家的考虑往往矛盾而复杂,既要倾听民众的呼声,应一时之效;又要考虑学者的哀叹,谋长久之发展。当社会治安平稳之时,当学界呼声强烈之际,他考虑死刑往往是理性多于感性;而在社会治安恶化之时,当民众呼声高涨之际,他考虑死刑则往往是感性多于理性。因此,以折中感性与理性“见长”的政治家在废止死刑中的作用会因时代诸因素的不同和平衡支点的差异而有差别。同时,学者的勇气越大,越善于奔走呼喊,越能引导民意和政治家对死刑进化的关注,从而越有助于死刑废止的加速。显然,在一个政治民主、学术自由的国度,学者的作用无疑较之于那些政治保守和专制的国度要大,民众的呼声对于死刑的进化亦至关重要,民意是法意的基石[5]。学者之声与民众之意此起彼伏,此涨彼落,互动互制,政治家考虑学者的呼声多了就会不去过多地考虑民众的意见,从而加速死刑进化,反之就会过多地考虑民众的意见,而迟于死刑废止;而在一个政治专制、学术受困的国家,又有哪个学者胆敢冒坐牢甚至杀头之嫌而为并不关已之死刑奔走呼号呢爱法律,有未来

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(法)孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神·上册(M).商务印书馆,1961.85,76.

{2}(德)康德.道德形而上学原理(M).上海人民出版社,1986.81.

{3}(法)孟德斯鸠.波斯人信札(M).人民文学出版社,1958.141.

{4}赵秉志,等译.现代世界死刑概况(M).中国人民大学出版社,1992.116—117.

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