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【期刊名称】 《河北法学》
契约自由原则相对化与定式合同的性质
【英文标题】 The Relative Principle of Freedom of Contract and the Nature of the Contract of Adhesion
【作者】 白晨航【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 合同法【中文关键词】 合同;合同自由原则;定式合同
【英文关键词】 contract;the principle of freedom of contract;contract of adhesion
【文章编码】 1002—3933(2004)03—0040—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 40
【摘要】

主要关注于定式合同基本性质,以便促进中国定式合同的研究水准。为了达到上述目的。主要运用历史研究的方法,探讨在合同自由原则由于种种原因逐渐相对化的历史条件下,定式合同是否仍然具有合同的基本性质。结论是即使契约自由原则受到一定限制.但是并没有使得定式合同丧失合同的基本属性。

【英文摘要】

With the contract of adhesion as its subject the thesis intended to improve the study on the contract of adhesion in China to new level via research of the basic theory in this field.So,this paper focuses on the nature of this kind contract.The historical method is employed to analyze its attributes under’the premise that the principle of freedom in contracts is relative.Finally.it is concluded that the contract of adhesion still possesses some fundamental features of contracts.

【全文】法宝引证码CLI.A.119283    
  
  

定式合同是契约自由原则相对化的产物。由于受到17、18世纪启蒙运动的影响,古典合同理论一直将以个人权利至上的契约自由原则奉为圭桌。但是,市场经济的种种流弊致使其正义性与功能受到质疑,定式合同制度就是对此进行补救的努力之一。

一、契约自由原则的相对化

传统观点认为,合同法的全部历史可以划分为两个阶段,即古典合同法理论阶段和现代合同法理论阶段。前者由前工业化时期的自然法理论和社会契约论以及后工业时期的实用主义论、市场经济论和风险分配分析理论构成,后者则主要指所谓的关系契约理论。这些理论在时间上有延续性,在空间上又有一定程度的并存性,共同构成了当今的“混合时代”。

(一)合同自由原则在古典合同法理论阶段的辉煌

合同自由原则在追求平等与自由的古典合同法理论阶段,不仅成为人们交易的准则,甚至成为一种生活方式。为了满足个人需要,合同自由原则意味着“个人意思行动应绝对自由。缔结契约时,就其内容、方式以及相对人的选择,皆应属当事人之自由,国家不能加以干涉。”“依法成立的契约在缔约当事人间有相当于法律的效力。”{1}这一原则是在受劳动分工的影响后导致的个人之间法律关系不再由其身份决定,而由人们自己缔结。这就是所谓的“从身份到契约”的运动{2}。合同自由原则不仅是这一运动的产物,同时又在推动其发展。为使这一原则能够发挥作用,必须通过法律加以规范。在当时的社会制度下,当事人之间的协议之所以被认可其有约束力并由司法加以贯彻主要基于以下两个方面原因:

1.任何人都有不受国家或者其他社会强力的影响决定自己行为的自主权,而法律制度的核心任务恰恰是为了创造并保证每个人的自由和自主决定权。任何人必然会拥有自己决定是否缔约,并和谁协议建立交易关系,以及和他的对手达成协议决定交易内容的自由,不是被迫地加入一个他人设置的秩序;而且只要不损害他人同样的自由权利,必须允许他追求自己认为正确的目标。因此,合同的精神即在于:合同是在它的每一方缔约人自由地行使自主决定权的基础上协议形成的,因而具有效力,公正也因此实现。

2.基于功利主义的思想,为了能以有限的资源最大可能地满足人们的需要,法律认可协议的效力,使有限的财力和资源在那些认为价格对其有很大价值的人的手中成功地进行了交换,例如A认为以50元出售其所拥有的物就已经赢利,而B也认为其50元或更多的价格购入也未亏损,这样,两个人以50元的价格签订并履行该合同以后,双方的利益都比以前增加了,双方都变得更富有,全社会的收益也因此而增加。

实际上,合同自由原则促成了资本主义经济的发达。所说的合同自由原则可以包括:(1)缔结合同的自由;(2)选择相对人的自由;(3)决定合同内容的自由;(4)变更和解除合同的自由;(5)选择合同方式的自由。这种在放任主义政策指导下的自由是一种绝对的自由,它在本质上反映了资本主义自由竞争时期经济关系的内在要求,体现的是法律对个人利益的最大保护{3}。但是在资本主义进入垄断阶段以后,社会经济生活发生了巨大的变化,价值规律发生作用的范围和形式受到了限制,追逐垄断利益成为社会经济活动的首要推动力,定式合同的产生以及消费者运动的兴起{3},使得人们开始怀疑合同自由原则中自由、平等等价值。这一方面使有的学者惊呼其“死亡”、“衰落”,但另一方面,它也推动了合同法理论的发展。

(二)过渡时期的合同自由原则

虽然在本世纪70年代,合同的“死亡”与“再生”成为合同法论争的焦点,但更有说服力的是麦克尼尔的关系契约理论。正如内田贵所说的那样,现代契约法正经历着从古典契约向关系契约、又从关系契约向契约过程法学的演进。

麦克尼尔认为合同现象可分成两种理想状态:个别性合同与关系性合同。其中,个别性合同是指除物品的单纯交换外,当事人之间不存在关系。这种范式在新古典经济学派、微观经济学理论的交易行为中可以找到。而这种一次为限的个别性合同在现代社会中并不是普遍存在的,合同行为其实应当理解为从个别性交易关系到关系性交易的有阶段的连锁。麦克尼尔从一个新的视角诠释了合同的涵义。他认为合同不过是有关规划未来交换过程的当事人之间的各种关系。这一定义包含着时间维的扩张,当事人的相互依存性和承诺的规划性。因此,当事人之间仅仅通过合意,并不能适当地把握合同关系的整体结构。他强调社会、劳动的专业化和交换等概念,注重合同的社会性效应。此处“关系”的核心是“相互性”,并非我们中国人头脑中的关系网,其建立的基础是越来越发达的分工体系下的“角色依赖”{4}。例如,一个人到家俱商店买一把椅子,在这个将要出卖的椅子摆放在货架之前,从伐木、加工木料到家俱制作,以及加工厂的厂房租赁,商业代理等等,需要签订多少个合同,方能满足每个当事人对有限资源的利用,并更好地实现每个人的利益需求,并使得每个人的收益都最大可能地增加。也正是基于这种分工越来越细致,交换越来越发达的客观事实,垄断因素和定式合同形式的结合,没有理由不使一般契约条款制度化,使缔约更为简捷、有效。

“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来,甚至可以飘扬在上述这些合同法领域里,但是在今天,由于时代的变迁,这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。”{5}在今天的许多合同关系中,当事人双方可能是由特殊人格群体组成的对比鲜明而地位又相对确定的一对,如消费者合同关系,雇佣合同关系等。在这种情况下,如果仍由契约的双方当事人自己确定相互间的权利义务关系势必会导致一些不公正的后果。所以诚实信用原则和公平正义原则较合同自由原则受到更多的重视。与古典合同法相比,现代契约法更注重当事人在整个合同活动过程中的具体地位如何,并以“诚实信用”作为主要的指导原则。在这种趋势下,单纯的个人意志面对错综复杂的具体社会关系已不再拥有对合同的绝对支配力,契约中的“身份”似乎更能左右当事人间的权利义务关系{6}。有的学者认为从身份到契约运动的发展在近些年已经出现相反的趋势,私人之间的法律关系不再是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定。合同自由原则出现衰落的态势。

但在实际上,正如一百年前的耶林和一百年后的麦克尼尔所共同指出的那样,契约是一种社会过程,当事人在这个过程中具有相对固定的关系和地位,双方的权利义务关系就由这种地位和实体法律规范同时确定。所以说,如果古典合同法是以当事人之间意思表示来确定债权债务关系,而现代契约法则更倾向于由制度规范辅以由诚信、公平为指导原则的意志体现来确定当事人之间的责权关系。与其说是由契约向身份的发展,还不如说是由绝对合同自由原则到相对合同自由原则的发展。现在的合同法更为强调合同人格的个体化、相对化和合同活动的社会化、过程化。当代合同法的任务是:实现“合同公正”并建立保护合同当事人中弱势一方制度,使合同的每一方当事人都能承担广泛的照顾对方利益的任务,使得合同关系能够建立在合作与公正的法律关系之上{5}。

而公正并不等于平等。平等是指法律地位的平等,即资格上的平等,它是从静态角度对行为起点的规范;而公正则从动态角度,涉及到行为的起点、过程和结果。行为过程和结果是紧密相联的,不同的过程会有不同的结果,这种必然出现的结果就是公正的体现,也可以简单说,公正就是得其所应得{7}。在定式合同中,并不会因双方当事人经济地位的不平等,缔约过程中相对人自由受到限制而失去公正。当事人的法律地位仍然是平等的。当事人之间缔结契约仍旧依照合同自由原则的基本精神来进行。虽然相对人的自由度较其他类型合同有所减少,但通过此种采用定式合同来处理大宗、大量、繁杂而又重复性的交易不仅使双方当事人的利益均有增加,达到了交换的目的,同时将使整个社会向更文明、更自由的方向推进。它适应整个社会市场经济发展的要求,是现代合同自由原则的必然发展和体现,并不是衰落,更不是死亡。

同时,我们也不能否认在定式合同中的负面效应,定式合同流弊体现最多的就是构成其基本内容的一般契约条款。舍去其中能体现定式合同合意化的部分而言,在定式合同中,那些层出不穷的免责约款、垄断条款、排除默示担保责任的约款以及限制时效进行的约款、延迟诉讼的约款等均被纳入了“自由合意”的概念之下,一般的消费者几乎没有可能不屈服于这样的条款。更有甚者,条款使用人常常在消费者承诺之后或未经承诺就将此类条款纳入到定式合同之中。消费者在别无选择的情况下,不得不与企业达成协议,缔结合同。

从总体上来看,合同自由原则在经济19世纪的辉煌之后,虽然在20世纪处境窘迫,但其存在的基础仍然没有变,合同自由仍然是合同法的基本原则,它只能随着社会的发展而日益完善。离婚不离婚是人家自己的事

二、定式合同的性质

(一)学说上的分歧

定式合同是合同自由原则相对化的典型代表,由于对合同自由原则的认识不同,导致在有关定式合同性质的问题上聚讼不已。尽管在传统的合同法理论中,对合同性质的理解也存在着协议说和允诺说的争议,但总体上仍认为合同是双方当事人在平等自愿的基础上,经过协商后意思表示一致的产物。德国学者萨维尼指出:“契约之本质在于意思之合致。”{8}我国《民法通则》第85条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议;依法成立的合同,受法律保护。”这一关于合同定义的立法,也强调了合同在本质上上一种协议,是当事人意思表示一致的产物。但对于定式合同而言,其条款的全部或一部是由一方当事人预先制定的,相对人只能做出接受或拒绝的表示,也可以说,是一方当事人的意志附合于另一方当事人。在这种情况下,定式合同的缔结省去了要约——承诺——反要约——承诺的循环往复的过程。条款使用人发出要约后,相对人只能做出承诺不承诺的表示,很少具有反要约的权利。这不仅与传统合同法理论相背离,也使学者们对定式合同本质产生怀疑。

1.非合同说

最先主张定式合同不是合同的是法国的公法学家和部分私法学家,“附合合同”一词就是由公法学家萨利莱斯(Saleiles)首创的。萨氏创立此名称的目的就在于否定附合合同同普通合同的一致性。这一学说大体认为,存在于当事人间的这种附合关系,欠缺当事人地位的平等和意志形成的自由,实际上是为实现经济上强者一方意志而对经济上弱者作出的命令行为。狭骥也认为,这种附合关系同传统民事合同秩序中以个人意思表示为主的精神大反其道,而将意思置于次要地位。因此,这种附合关系生效的基础乃是命令行为(Operatioreglementarine),而且这种命令行为应视同公法上的一种制度或条款{8}。学者们认为,由于附合合同完全排除了当事人之间协商的可能性,亦即排除了一方向他让步的可能性,所以这种“合同”根本不具备合同所应具备的基本特征和法律性质,虽然其称之为合同,实质上却是一种规划。它具有普遍性和持久性,是公权力的具体表现。如果说仅从双方当事人经济地位上不平等,没有协商的权利就将定式合同归纳到公法领域,就很难理解附合合同会成为现代经济生活中重要的交易手段之一,定式合同当事人之间的关系始终是一种民事权利义务关系。

实际上,现代法国合同法学者们已经认识到了非合同说的片面性和教条性,即使合同双方当事人的地位是平等的,也很难避免一方以其优势“强迫”另一方与其缔结合同。因此,在现代社会中,合同双方当事人经济实力不对等是一种普遍存在的现象,任何当事人在签订合同时,都不能不承受来自各方面的压力(包括实际需要的压力)。如出卖人急需用钱而出售其财产时,买受人只是抱着“可买可不买”的心理而与其讨价还价时,出卖人别无选择、不得不接受买受人的价格。这就表明,当事人之间经济地位不平等并不构成将定式合同视为命令行为的理由{9}。在现代的法国合同法中,同其他合同一样,附合合同仍然适用合同的一般规定,只是其相对人在协商过程中的自由意志受到限制。

2.合同说

民法界的学者大多认为,附合关系中当然会出现完全丧失合同性格的情形,但大致上仍应采用合同说。因为,所谓的当事人平等和意思自由等等都无非是一种理论上的假设。附合合同的性质只是不再受传统的合同法理论所束缚。

合同说是以德国学者为代表的观点,他们对附合契约性质的研究较晚,直到诺尔以其三篇相距二十年的论文对比推出讨论之后,才把有关此类合同性质的研究正式提出。继而,1923年Huck在其论《规范契约》一文中,将规范契约分为(1)纲领协议;(2)具有法规规范效力的一般条款;(3)债权效力的一般契约条款,即双方当事人均有义务将一般契约条款纳入到所订的契约之中,成为合同内容的一部分,这种合同的订立已不再是为订约而订约,而在于透过缔约行为,使合同条款发生效力。规范合同就可以规范一般契约条款,反之则不能因规范一般契约条款而规范契约{8}。这种说法虽然时常遭到误解,但胡克仍强调一般契约条款是合同而不是规范,也即认为定式合同为合同。

一般契约条款被大量使用后,在实际的法律生活中大体是被当作契约法的一部分,很少从法理论的角度来加以探讨,依照早期的看法认为,规范契约的双方当事人在订约时并非为该契约之订立而订立,其目的乃在于通过订约的行为,使预先规格化、法典化、形式化的条款发生效力{8}。也即通过缔约行为使预先制定的一般契约产生法律上的效力。实质上即是承认了定式合同在本质上仍然是合同。

(二)对定式合同性质的怀疑及肯定

1.怀疑的原因

虽然在目前的学术界都承认定式合同乃是合同的一种,但其作为合同法在20世纪发展的象征,似乎已经叛离了原有的合同法理论,协议说显然已经无法解释定式合同存在社会价值,因此,对定式合同中的缔约行为是否还是法律行为的怀疑是很正常的,其原因主要有以下二方面:

(1)就合同的法哲学层面而言,合同理论不再是单纯由一种自由主义法学派来控制,除了新自然主义法学派之外,综合法学派和批判法学也对合同法理论产生了很大的影响。他们的共同点就是反对把合同法与其产生发展的社会环境及其本质目的分割,主张法律规则必须与结果相结合才能得到正确认识{6}。认为当前的合同法在社会公共利益、社会正义道德观念及具体的商业惯例的影响下,应当向着更加开放独立的方向发展。因此,随着社会的发展和进步,为了能够实现法律适用的妥当性,就必须对原有的法律制度和法律原则做出调整,这种调整并不是对原有规则的全盘否定,而是在存有某些法律的基础上使之更能适应现代社会生活。

(2)就社会经济生活层面而言,由于科技的发达,工业的特殊化倾向,以及庞大企业公司的组织扩张等原因,合同’法中制度必然有着显著的质的变化。首先,公用事业大量出现以后现代人无法通过传统的契约方式与由国家财政力量支持,占有统治地位的公用事业建立契约关系,获得日常生活所必须的服务,诸如水、电、煤气、交通等。这也就相当于国家以私人地位与个人成立私法关系,故公用事业永远是“优越的相对人”。其次,这种现象在垄断企业中也是同样存在的,企业通过定式合同与广大消费者做成交

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}苏明诗.契约自由与契约社会化(A).郑玉波.民法债编论文选辑·上(C).台北:台湾五南出版社,1985.163.

{2}(英)亨利·梅因.沈景一译.古代法(M).北京:商务印书馆,1959.97.

{3}P.S.Atiyah.The.Rise and Fail of Freedom of Contract,(Oxford:Clarendon Press),1979.398—404,620.我反正不洗碗,我可以做饭

{4}(美)麦克尼尔.新社会契约论(M).北京:中国政法大学出版社,1994.27.

{5}(德)茨威格特,克茨.孙宪忠译.合同法中的自由与强制——合同订立研究(A).梁彗星.民商法论丛·第9卷(C).北京:法律出版社,1998.362,363.

{6}傅静坤.二十世纪契约法(M).北京:法律出版社,1997.62,234.

{7}熊正刚,麻昌华.私法领域的行业保护与民法平等观(J).法商研究,1997,(6).

{8}黄越钦.论附合契约(A).郑玉波.民法债编论文选辑·上(C).台湾:台湾五南出版社,1985.299,299—300,299,300,299,307—308.

{9}尹田.法国现代合同法(M).北京:法律出版社,1995.123.

{10}苏号鹏.定式合同研究——兼论消费者权益的法律保护(A).中国政法大学博士论文(D).1998.37,47—48.

{11}罗伯特·考特.法和经济学(M).上海:上海三联书店,1994.313.

{12}王利明.合同法的目标与鼓励交易(J).法学研究,1996,(3):94.

{13}詹森林.定型化约款之基本概念及其效力之规范(J).法学丛刊,1993,(3):143.

{14}Mark Pettit.“Freedom,Freedom of Contract and The·Rise and Fall’”,Boston University Law Review,V.79(1999).

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