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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
加大损害赔偿力度应把握市场价值要素
【作者】 宋健【作者单位】 江苏省高级人民法院
【分类】 侵权法【期刊年份】 2015年
【期号】 17【页码】 48
【全文】法宝引证码CLI.A.1209613    
  维权成本过高和赔偿额较低是当前社会各界质疑知识产权司法保护不力的两大突出问题,已成为长期以来制约知识产权制度发展的瓶颈问题。我国目前知识产权法律基础已基本完备,且司法实践经过二十多年的专业化发展,并不缺乏有效的保护经验和具体审判技术和方法。笔者认为,打破上述瓶颈问题,加强知识产权司法保护,加大损害赔偿力度,首先是转变司法保护理念,用知识产权的市场价值来衡量赔偿额的高低,其次要注重证据规则的适用。
  一、司法判决损害赔偿额不高的原因分析
  笔者认为,司法判赔额不高的原因大致有以下几点:
  一是高附加值的知识产权数量还相对较少。 2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告指出,自主创新能力不强,缺乏核心技术,仍然是我国当前面临的突出问题;发明专利的数量少、有核心竞争力的发明专利数量更少。专利法实施以来,来自国内的发明专利、实用新型专利和外观设计专利等三类专利申请中,发明专利仅占19. 9%;而来自国外的专利申请中,发明专利占86. 6%。我国已拥有较多自主品牌,但与全球知名品牌相比差距很大,假冒侵权现象较为严重。著作权集体管理制度很不完善,在许多以内容使用为主的行业,著作权付费使用问题长期无法获得制度性根本解决,尤其在互联网领域著作权保护新问题不断。正是由于高附加值的知识产权数量总体偏少,尽管加大保护已成为我国经济发展的内在需求,但从根本上看,我国尚未形成司法普遍裁判较高赔偿额的经济社会基础。
  二是司法实践对知识产权的实际市场价值认识不足。在市场上实际发生的各类专利侵权纠纷,在一定程度上可以表明涉诉专利本身具有较高的市场价值,能够给竞争者带来较高的市场利益,否则不会出现侵权行为。但长期以来,对于专利市场价值的判断,司法实践中可能存在法官的理解认识不足的问题,因为在个案审判中时常可以听到涉诉专利“很垃圾”的说法,这或多或少会影响到判赔数额的确定。当然这也与专利稳定性较差有关,更与权利人举证不足有密切关系。正是由于长期以来对实际获赔数额的预期不足,权利人及其委托代理人在诉讼中愈发怠于举证证明其损失或被告的侵权获利,绝大多数案件的权利人直接诉请适用法定赔偿,且所诉赔偿额亦大多虚高。在民事判决书中,比较经典的裁判理由是:“关于赔偿数额,鉴于原告未举证证明其因被侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益,法院综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、原告权利的性质、被告经营规模及实施侵权行为的过错程度以及原告为维权而支付的合理费用等实际情况酌情确定。”有法院统计,以往知识产权案件法定赔偿的适用比例极高,大致为95%以上,同时司法的实际判赔数额不高,多数只能满足权利人诉请的50%以下,有的只达到20%-30%左右,该结果又反过来加剧权利人诉赔额的进一步虚高,因为反正法院至少会“拦腰砍一半”。这种状况很像在菜市场买菜,讨价还价,严重减损司法裁判的严肃性。
  三是对酌定赔偿制度缺乏运用的经验和实践。法定赔偿是针对知识产权权利难以估值、侵权损失或获利难以计算、知识产权许可并不普遍且难有实际许可费可供参照等困难,而特别设计的简化赔偿计算方式的重要制度,这也是知识产权民事赔偿制度对侵权责任法的重要贡献。但由于过去相关法律规定的法定赔偿额上限不高,加之各种因素导致实际判赔数额亦不高,导致法定赔偿这个原本是为加大保护力度而专门设计的司法制度,反而饱受司法保护不力的垢病。为解决法定赔偿额不高的问题,近年来最高人民法院司法政策明确提出,如果有证据证明权利人的损失或被告的侵权获利远高于法定赔偿的,法院可以在法定赔偿额上限之上确定赔偿额。这无疑是突破损害赔偿瓶颈的一个重要途径,但由于保护理念不足,司法实践中实际适用酌定赔偿的情形较少,使得这个非常有利于解决赔偿额确定难问题的司法手段没有获得很好运用。
  四是民事责任方式上重停止侵权而轻损害赔偿。从司法实践看,认定构成侵权的案件,最终法院判令停止侵权即下达永久禁令的比例高达95%以上,这实际上体现出司法对此的基本认识,即判令停止侵权即意味着为权利人彻底清理了市场,权利人获得了最重要的实质性保护。然而权利人却普遍反映,唯一对侵权人有压力的并不是下达永久禁令,而是判赔金额,因为非法获利通常是实施侵权的根本目的,如果司法仅重视判令停止侵权,而没有通过较高的赔偿额让侵权者付出超过支付正常许可使用费的代价甚至更沉重的代价,侵权者天生的逐利本能会驱使其重复侵权、反复侵权,不断通过侵权获利。因为实践证明即使判令停止侵权,如果赔偿额较低,显然不足以有效制止侵权,这正是外界垢病司法保护不力的重要原因。
  二、确定损害赔偿额应转换理念并注意把握三个要素

北京大学互联网法律中心


  当前损害赔偿额总体计算偏低,一方面与司法固有的保守性相关,司法在保护权利的同时,往往需要平衡使用者及其公众利益;另一方.面也与知识产权具有无体性和价值弹性等特性,较难像有体物那样确定损失数额有关。当今社会已进入知识经济时代,知识经济越来越居于现代经济中心位置,美国等发达国家已将知识产权对于经济的贡献率计算进GDP,这说明知识产权的市场价值越来越有客观基础和量化标准,用知识产权的市场价值来衡量赔偿额的高低,司法保护需要及时关注和反映这些新情况新动向,必须尽决完成理念转换。[1]具体应注意以下几点:
  一是确定赔偿额时应注意以权利的市场价值作为参照。这是强化市场观念的应有之义,也是解决当前保护不力的重要突破口。损害赔偿要尽可能引导权利人提供权利的市场价值作为参照,要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制,积极运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等经济分析方法,提高损害赔偿计算的科学性和合理性。目前在个案审判中如何运用合理的方式计算出赔偿额,是司法实践中的一大难题,不仅司法缺乏足够的经验,权利人亦缺少良策,因而应当积极鼓励探索运用上述经济分析方法,科学合理地计算出赔偿额。当然,如果涉及反垄断诉讼等疑难复杂案件,赔偿额的计算也许需要运用更为复杂精细的计算手段。有学者介绍,在国外一场好的专利侵权诉讼至少需要技术、法律和经济、会计或者统计三个专业团队参与,而最后一组就是进行损害赔偿的评估和精算。可以预见,随着我国市场经济和高新技术的不断发展,高价值的知识产权争议将日益增多,独立的第三方中介机构参与诉讼亦会增多,将会有更多精细计算赔偿额并体现权利市场价值的典型案例可供参照。
  二是发挥司法裁判参与市场定价的作用。例如在华为公司与美国交互数字公司的标准必要专利反垄断案件中,广东法院根据FRAND原则(Fair, reasonable, and non-dis-criminatory terms,即公平、合理、无歧视原则)通过判决方式直接确定争议的许可费率。这实际上体现出,在当前竞

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