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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
行政不作为的国家赔偿程序
【作者】 李辉张宇【作者单位】 河南省光山县人民法院
【分类】 行政管理法【期刊年份】 2015年
【期号】 17【页码】 103
【全文】法宝引证码CLI.A.1209626    
  
  2015年全国两会期间,李克强总理在政府工作报告中提出对为官不为、懒政怠政进行治理,明确要完善政绩考核评价机制,对为官不为、懒政怠政的,要公开曝光,坚决追究责任。这是“为官不为”20年来首次写入政府工作报告。积极的不法行政作为导致行政相对人合法权益损害,此乃学界共识。而与积极行政行为直观对应的行政不作为,在法定职责范围内对行政义务的漠视乃至拒绝也可能损害行政相对人的合法权益。“随着福利国家时代的来临,政府担负起了越来越多的积极作为义务,行政不作为现象呈蔓延之态,且变得越来越复杂。”[1]但2010年修订的国家赔偿法,对此类怠于履行职责致害情形所导致的国家赔偿,却无法律明确加以规定,呈现出立法缺位状态。
  一、行政不作为国家赔偿的理论背景
  理论界对于行政不作为国家赔偿的涵义及外延,争鸣已久且未达成统一。从比较法角度看,大陆法系国家中,法国确立了行政不作为公务过错原则,德国确立了行政不作为损害赔偿请求权,日本确立了行政消极不作为损害行政相对人安全与福利理论。英美法系国家中,英国对行政不作为国家赔偿作“实质越权”理论定性,美国将行政不作为国家赔偿纳入私法责任模式。即便上述各国对行政不作为的直接概念并无统一定论,然而其中对于行政不作为致害应予国家赔偿,则已达成共识。
  依据近代西方人民主权理论,政府的公权力来源于人民,是人民基于对公平正义的追求而让渡赋予的。经济社会中每一位公民作为单个主体的实际情况,决定了在某些领域所出现的复杂问题,仅靠自力是无法彻底解决的。只有依靠国家机器—一般为具体行政机关—的强大协调能力,才能够对社会资源进行公平且有效的分配,最终满足经济社会公民集合体的整体性需求。现代法治化国家中,公民将自身合法合理权利的直接让渡,正是基于对行政机关的充分信任,期望行政机关切实掌控并维持正常社会秩序。但在我国现实情况中却出现一种不良倾向,行政不作为对公民的正常社会生活形成了严重影响。随着公民权利意识的觉醒,针对此类具体行政不作为对公民合法权益造成的现实损害,将其纳入国家赔偿领域,是理所应当的。而对此类国家赔偿程序制度的设置,亦会提升行政机关的公共服务能力,实际监督着行政机关法定职能的执行。
  我国理论界对于行政不作为内涵的界定,争论已久而各有差异性表述。笔者赞同周佑勇教授的具体观点,即将行政不作为表述为:“行政不作为是指行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,由于其程序上消极的不为一定动作或动作系列而使该义务在能够履行的情况下没有得以履行的一种行政行为。”[2]对此涵义的直接剖析为以下三方面:第一,“负有某种作为的法定义务”是行政不作为的首要特性。行政主体作为行政职能机关,承担着对经济社会的管制性法定职责与义务,而此种具体义务是被法律所现实性强制规定的。第二,此种“消极”是程序上的消极,通过法律拟制而将此类型的“静止且无体”的客观状态,定性为一种违法行为。有学者认为,行政不作为应当二分为合法的行政不作为与非法的行政不作为。对于合法的行政不作为,如行政相对人申请办理行政许可证,行政主体经审查后认为并未符合法定条件而不予办理许可证。此处“合法”的行政不作为从性质上来讲,仅是一种实质上的不作为,“不为”恰恰正是一种积极的“为”,因为行政作为并不仅包括为法定行为或者义务,也包括明确拒绝行政相对人的申请等否定性作为。行政不作为在性质上就应当明确界定为一种违法性的行政行为,表现为行政主体应当履行某种法定义务,然而在程序上并无任何具体作为,直接导致本应履行的义务却并未履行。第三,也是本文所关注的重点,正是由于行政机关的消极不作为而对行政相对人造成客观损害,行政相对人处于被侵犯的境地,应该对其进行合理赔偿。针对行政不作为的非法性消极,必须建构相关的国家赔偿程序,来规制违法性行政不作为。
  二、行政不作为国家赔偿的必要性
  (一)行政相对人客观受损而期求国家赔偿
  根据宪法第四十一条第三款规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”公民权益在宪法中明确规定,直观体现着民主法治社会对人权的基本尊重,并基于政府行为—一般为积极的行政作为—的公权性质,给予公民合法合理权益以全面直接保护。在我国超职权主义盛行的现实背景下,行政不作为致害情形亦能够造成公民及社会合法利益的现实损失。依此思路,行政不作为所内含的消极性过失,当然应当负损害赔偿的责任。行政不作为即便消极,其亦忽视着宪法对行政相对人权益的尊重与保护。对行政不作为致害的国家赔偿进行规定,有利于终极保障国民社会秩序的稳定性,实现公平正义。
  (二)对行政不作为监督,促进行政主体积极行使公权力
爱法律,有未来

  行政不作为在效力层次上并非局限于行政主体简单的渎职行为,而对合法权益的侵害上,其属于一种违法性行政行为。在现代民主法治社会,对于行政机关的服务型定位,决定了行政相对人任何合法权益都不能被漠视。诸多行政主体在整合的基础上被赋予了稳定社会秩序的强大权力,但若不履行法律已经规定的职责,则损害了公民的权益,同时动摇法治社会正常运行的基础。对行政不作为的监督亦体现在效率方面,此处所针对的是怠于履行行政主体的自身职责。当下经济社会的快速发展,客观要求作为服务者的行政主体应当及时履行法定义务。但是,当下立法对行政不作为的赔偿程序,并无针对性的规定。一般的处理模式为,在行政不作为被认定后,仅责令行政主体补充性地履行自身职责即可。此种监督及惩治方面上的现实缺位,导致相当一部分的行政主体及其责任人员并不惧怕行政不作为的发生。“地方官员之所以在此方面不愿意积极作为,是官员在充满风险的社会环境中主动选择了一种最为安全的行为策略,通过不作为来彻底消除社会风险转化为自身责任的可能性。”[3]相反,如将行政不作为纳入国家赔偿体系,必然极大地提升行政主体对行政不作为滥觞的重视,促进行政主体积极有效地履行其自身法定职责。
  (三)将行政不作为致害纳入国家赔偿体系,极大地促进国家赔偿法律制度的完备
  国家赔偿法旨在彰显对公共权力的限界性规制以及促成行政主体履行法定职责。国家赔偿制度的设置,在于实现结果公正的矫正正义。“矫正正义的实质是通过对违法行为的纠正来恢复对正义的追求,法官通过剥夺不法者的‘利得’和补偿受害者的‘利失’来恢复当事人双方在分配正义支配下所应有的状态。”[4]针对行政不作为致害而设置的国家赔偿程序,恰恰契合着矫正主义的内核导向,能够通过对现实损害的惩治性补偿,威限着行政主体的不作为,在此基础上实现着社会公共利益的正义。
  三、行政不作为致害的国家赔偿诉讼程序
  (一)行政不作为致害的国家赔偿诉讼基本程序
  实体正义固为所期待的目标,然而任何实体法如若仅预设宏观的利益分配,却欠缺配套的可操作性程序,则必然失去对社会正义的直接掌控。行政不作为致害行政相对人会动摇公平正义的法治秩序,正是基于此,习近平总书记充分意识到了行政相对人相关合法权益保护的必要性而提出了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的目标。根据国家赔偿法第九条第二款的规定:“赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”此法条规定了一种易争议的前置性处理程序,直观表现为所侵害的行政相对人在程序推进中,必须首先经过与侵权方—行政不作为的行政机关—的前置性处理。此法律条文中的“应当”之表述,非正当限制了行政相对人的诉讼权利,司法实践中成为行政相对人现实主张合法权益的束缚。“据相关统计,我国行政复议的维持率保持在75%以上,由此可见,通过行政自制的手段进行自我纠错,保护相对人不受侵害的实现程度不高。”[5]笔者认为,国家赔偿法制定的主旨在于维护受侵害方的合法权益,便捷救济程序的设立是合理司法方向。依此而建议将前置性处理程序改为可选性处理程序,让受侵害方自行选择。一方面,受侵害方可先向赔偿义务机关提出申请,二者依协商解决;另一方面,受侵害方亦可进入行政诉讼程序,直接向法院提起行政赔偿诉讼,依据诉讼程序的效率属性来弥补自身现实损失。此种设置能够提高行政层面维权的经济效益,缩减维权成本。
  基于此背景,我国行政诉讼制度直观发挥着司法权对行政权的管束与制约功能,“行政诉讼审判体制的变迁反映了行政权与司法权的博弈状况,也在很大程度上决定了对行政权的监督效果。”[6]面对着行政相对人与政府的对峙,依靠法院居中裁判而调整并控制一定程度上失衡的行政权力,此种诉讼结构已被证明是合理可行的。行政诉讼程序作为解决行政不作为纠纷的终极手段,从以下几个方面体现着探讨的积极意义。
  1.行政不作为致害的诉讼程序中关于不作为的判定标准。行政诉讼程序启动后,首要面对的就是对行政不作为的认定。在

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