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【期刊名称】 《重庆大学学报(社会科学版)》
权利变迁视角下中国银行业反垄断的基本逻辑
【英文标题】 The basic logic of Chinese banking antitrust in the context of right transition
【作者】 刘乃梁【作者单位】 重庆大学法学院
【分类】 银行法
【中文关键词】 银行业垄断;金融市场化;反垄断规制;权利;权力
【英文关键词】 banking monopoly; financial marketization; antitrust regulation; right; power
【文章编码】 1008-5831(2018)02-0108-11
【文献标识码】 A doi:10.11835/j.issn.1008-5831.2018.02.010
【期刊年份】 2018年【期号】 2
【页码】 108
【摘要】

中国银行业垄断的法学归因在于市场主体的权利异化。银行业的权力干预在客观上形成市场壁垒,并促成市场主体权利的权力化倾向。在金融市场化进程中,银行业面临纵向与横向两个维度的权利冲突,竞争者和消费者的权利均因垄断面临着不同程度的挤压。银行业的市场化发展应当立足于市场主体金融发展权利的重塑,在竞争者市场和消费者市场的二元结构之下,针对既有权利冲突探索“权利型”反垄断规制供给。与此同时,权利语境下规制目标的“实体”与“聚焦”也有利于反垄断规制有效介入银行业市场化进程,缓和权力冲突。

【英文摘要】

In China, the legal attribution of the monopoly of banking industry lies in the alienation of the rights of the market subjects. The power intervention in the banking industry objectively forms the market barrier, and leads to the tendency of power transition of the market subject’ s rights. In the process of financial marketization, the banking industry faces the conflicts of rights in the vertical and horizontal dimensions. The rights of competitors and consumers face different degrees of monopoly. The marketization development of the banking industry should be based on the remodeling of market main body’ s financial development rights, and explore a right-type anti - monopoly regulation aiming at the existing conflict of rights under the double structure of competitor market and consumer market. The “entity” and “focus” of the regulation goal in the context of right is also conducive to promoting the marketization of the banking industry through the development of anti monopoly regulation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1254209    
  一、缘起:回归权利本质的银行业反垄断
  后危机时代,对“大到不能倒”问题的处置引发国内外学界对银行业反垄断规制尺度的广泛热议,“商业银行的‘大到不能倒’不仅扰乱正常市场竞争秩序,并且易引发系统性金融风险”{1}。然而,区别于国外商业银行高度市场化后的结构型垄断,中国银行业从垄断走向竞争过程中的主体垄断行为更加值得关注。“就目前中国情况来看,中国金融监管的主要目标有两个,一个是针对系统性风险对金融机构进行的审慎监管,另一个是针对金融市场存在的不公平竞争、欺诈行为,保护投资者和金融消费者权益的市场行为监管”{2}。近年来,有关银行业“乱收费”、商业银行“暴利”,以及“四大行”协同行为的舆论争议此起彼伏,伴随《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的实施,社会民众对银行业垄断的感性认知急需得到反垄断规制的理性反馈。笔者曾在另文中指出,“反垄断法适用于银行业的障碍伴随市场化进程的推进而逐渐消弭”{3},但既有反垄断规制无法有效介入银行业市场的重要原因在于缺乏明确的规制导向。《反垄断法》确立的市场竞争、消费者福利和社会公共利益的宏观规制导向并未赋予银行业反垄断规制充分的独立性和权威性,反而因其与金融监管的目标重合而造成介入空间的挤压与排斥。明确规制运作的微观导向是银行业反垄断规制开展的必要条件。
  依照法权理论的核心观点,“权利与权力的矛盾是社会法律生活中的基本矛盾”{4},二者从冲突走向互动主导着法律现象的发展和法律问题的解决。反垄断法与反垄断规制素以市场竞争机制维护为己任,推崇市场竞争效果的经济学分析。反垄断规制在本质上是一种权力运作,其法律属性不应过多让步于经济学分析,应当如同消费者权益保护、反不正当竞争、产品质量等市场秩序规制手段一般,逐渐树立权利的规制导向。从竞争秩序到主体权利,反垄断规制目标的落地有利于行业规制实践,尤其是垄断行业规制实践的开展。“当大量的个体有权创立组织来开展广泛的经济、政治和社会活动时,一个权利开放秩序才算确立”{5}。银行业主体因其特有的行业性质先天地享有具有权力内嵌的经营权利,垄断地位的形成抑或银行业垄断问题的出现很大程度上源于既有金融机构权利的权力化塑造。在社会转型过程中,银行业市场面临着来自“社会基层”和“弱势领域”极为明显的权利冲击。在巨大的主体权利诉求面前,作为市场竞争秩序规制权力代表的反垄断规制如何回应成为一个较为关键性的问题。
  二、溯源:银行业主体的权利预设与垄断演化
  不同于一般行业市场主体权利的普遍性,银行业市场主体因其行业的管制属性而具有较为特殊的权利表征。在中国银行业发展初期,金融管制与金融监管的双重作用为国有商业银行增添权力内涵,确立市场垄断地位。
  (一)银行业发展定位及其主体设定
  银行业鲜明的行业特征在于高度的金融管制与全方位的金融监管。金融业对社会发展的支柱作用使得作为金融业核心的银行业成为支柱中的支柱,其基础性作用不言而喻。一般而言,从垄断角度来看国家对行业进行全面管制的动机包括两个方面:一是自然垄断行业属性;二是关系国家经济发展命脉的关键行业。早期银行业的发展具备了一定的自然垄断特征,但是伴随经济全球化与金融市场化进程的推进,银行业已经远远摆脱了“自然垄断”的束缚。因此,银行业金融市场的基础地位以及对国民经济发展的重要影响使国家管制成为一种必然。除此之外,风险是银行业发展中不可回避的关键性问题。金融行业与金融体系的脆弱性加之银行业运转过程中可能出现的诸如信用、流动性、经营管理等多层面的风险,使得金融监管成为银行业发展之必需。金融危机之后,“由金融创新演化、扩散而致的复杂性助长了系统性风险……需要新型监管工具应对系统性风险来源”{6}。由此看来,银行业主体的发展务必在一定的政府框架之下,其行为本身无时不受到市场监管主体的管理与控制。
  中国银行业市场主体变迁也呈现出政府主导的路径依赖,中国银行业主体的发展定位与设定集中体现在关于商业银行的历次改革之中。改革开放之后,中国逐渐由计划经济时代高度集中的中央银行体制向二级银行体制过渡,工、农、中、建四大行从央行分离出工商信贷储蓄、农业金融业务、外汇业务和固定资产贷款中长期投资业务。四大行较为详细的业务划分使得相互之间并不存在实质上的竞争,虽然发展中经历了自主经营权的加强,但是改革开放初期四大行仍然可以视为代理央行行使某一领域的管理职能。1993年以来,伴随《国务院关于金融体制改革的决定》和《中华人民共和国商业银行法》的出台,逐步明确了四大行由业务分立的专设银行过渡到拥有充分自主权的国有独资商业银行,并且明确提出了国有银行改革的基本方向。在此阶段,对商业银行概念的正确把握是有效推进银行业市场主体改革的一大关键要素。值得一提的是,1997年亚洲金融危机使“国有企业大面积陷入经营困境,致使国有商业银行不良资产剧增,银行脆弱的资产质量甚至影响到国家经济和金融体系的安全”{7},“银行业不良贷款大幅上升与宏观经济结构失衡、产能过剩、增速下滑的基本面密切相关,而银行业风控漏洞、过度授信、民间借贷也起了助推作用”{8}。商业银行不良资产剥离以及相关资本金、资产质量和监督制度变革为后续的市场化改革奠定了基础。从制度经济学角度看,“2003年以前,商业银行分工的淡化以及资产质量的变革重点在于技术型生产边界的扩展,而股份制改革才是寻求结构性生产边界的移动”{9}。2002年中央金融工作会议明确了国有商业银行发展的现代企业思路。在国有商业银行股份制改造之前,通过三家政策性银行的设立剥离了国有商业银行的政策性业务。2003年底,中国银行和中国建设银行率先进行股份制试点,随后中国工商银行和中国农业银行陆续进行股份制改造。2009年伴随着中国农业银行挂牌,中国国有商业银行股份制改革宣告完成。
  从制度变迁看,产权制度的明晰、公司内部治理机制的建构,以及相关财务制度的变革使原有的国有商业银行逐渐摆脱“国家干预”特征,成为独立的、自主经营的银行业市场主体,并且相互之间存在的有效竞争意味着银行业市场初步建立。商业银行整体的发展态势逐渐由政府主导过渡到市场主导,市场化发展原则在实践中得到确认。另外,除去国有商业银行改革之外,政府也意识到市场主体多元化塑造的重要性。城市商业银行的兴建、农村金融机构改革的不断推进,以及民营银行准入的放开都证成了银行业整体发展的市场化态势。但是,在良好的发展势头面前,我们必须保持充分的冷静,因为银行业市场主体的权利并未从根本上得到实现。具体而言,首先,银行业的市场化运作意味着银行业金融管制的放松,放松管制是逐步减少权力对主体准入和权利实现的干涉,为市场新主体的出现和市场基本权利的享有提供足够的自由空间。其次,在目前强监管导向下的银行业市场,市场主体的权利仍然在很大程度上受到权力的影响。市场主体权利享有的区域、范围和程度都必须在权力的既定框架之内,并且权力主体仍然拥有赋予、限制和终止主体权利的话语权。最后,在市场竞争中,垄断行为的出现会使主体参与市场竞争的权利名存实亡,权力的缺位使主体权利不能得到充分的实现。
  (二)银行业主体权利的垄断演化
  1.银行业主体的权利属性
  银行业主体权利“先天”地具备了权力内涵,具体表现在:第一,银行业的国有属性使其承担了一定的政策性职能,这种政策职能具备权力内涵。从“大一统”到“二级制”,银行业体制变化初期,四大国有银行形成的动机正是在于央行业务的剥离以及对应领域投融资职能的分离。在股份制改造、三大政策性银行分离四大国有银行政策性职能之前,四大国有银行在某种程度上等价于银行业市场的行政机构,其更多代替央行既进行市场运作,又负有监督管理的义务。由此看来,政策性职能的早期赋予是对银行业主体的一种权力配置。放眼社会经济发展的宏观环境,银行业的特征在于金融业的基础性,而在具体银行业金融机构与相对人的个别交易中则更多表现为信贷资源配给的优势地位。在发展早期,国有商业银行从特征上更像是一种代替央行履行某一领域管理职能的行政机构,支撑起进行基础信贷活动的是国家信用。在商业银行的模式得到认可之后,国有商业银行虽然具备了一定程度的独立性,但是这种先天的信贷资源优势依然得到了充分的发挥,个体交易中的信贷审批与配给的话语权和主动权使银行业金融机构在资金融通并不发达的时期占据了优势地位。从整体上看,个体优势的集聚也使银行业成为市场信贷发展中的关键一环,并且是掌握信贷审批权力的强势一端。第二,银行业市场较为严格的市场准入制度造就了主体权利的稀缺性。“四大国有商业银行控制着整个市场,产品差异化小和政策壁垒仍是银行业发展的障碍”{10},严格的市场准入制度的设计确保了银行业市场秩序的稳定,而与这种稳定相对应的代价在于市场的高度封闭。市场的封闭对于既有市场内的经营者无疑是一个利好的消息,当银行牌照成为一种稀缺性资源,传统银行业金融机构客观上就形成了对市场的整体独占与分享。权利稀缺与社会巨大金融体量相比,“卖方市场”的形成客观上同样造就了银行金融机构交易的优势地位,银行业金融机构不再拥有单纯的市场主体权利,其权利作用体现在之于相对人不平等的“权力”效应。第三,信贷审批中的自由裁量成为银行业金融机构市场运行中的权力源泉。信贷配给是银行业金融机构的主要金融功能,也是其主要业务之一。信贷条件的设置首先源于行业法规的基础性设置,其次源于银行业金融机构的具体把握。虽然银行业信贷审批的标准是客观的,但是在具体实施的过程中具有很大程度的主观性,从客观条件到主观评价,银行业金融机构实际上是将信贷审批这种银行业经营者的市场主体权利衍生为一种相对于交易人的权力。综上所述,银行业的主体权利因国有属性、行业管制和信贷审批而具备了不同程度的权力倾向。
  2.垄断语境下银行业主体权利的权力导向
  市场垄断地位的形成以及垄断行为本身体现出一般权利的权力化倾向。在市场经济中,每个市场个体都具有自由、平等发展自身的权利。然而,市场竞争意味着优胜劣汰,个别主体因其生产效率、技术研发等方面的优势获得了市场的垄断地位,或者因行政授权而先天地享有市场垄断地位。此时,原有普遍的、平等的权利伴随主体市场价格与市场运转话语权的享有而表现出极强的权力倾向。实际上,诸多垄断行为得以实施的本身在于利益的驱动,而从法律角度看,无论是滥用市场支配地位、垄断协议还是经营者集中,社会忌惮的实际上是权力化的权利——垄断地位的获得使其具备了操纵市场发展与排挤、限制竞争的权利。除此之外,这种权力化倾向不仅体现在横向与纵向的市场竞争关系之中,还会表现在纵向管理关系之中,即权力化的权利会对市场规制权产生有利于自己的影响,最终造成规制失灵与规制俘获,权利控制了权力。
  垄断的形成可以从权利与权力的博弈关系中寻求解读,银行业垄断本身也不例外。首先,权利的集聚是银行业垄断形成的关键要素。银行业主体市场权利类型和权利数量的叠加都会对主体市场垄断地位的形成产生至关重要的影响。银行业主体权利类型的丰富有助于市场话语权的形成,最终形成市场支配地位,而权利数量的叠加表现在垄断协议的权利一致排外以及经营者集中过程中权利合一。无论权利集聚的方式为何,最后的效果都体现在银行业经营者对于市场的控制能力。其次,银行业市场的长时间垄断促成了银行业利益集团的形成,规制俘获可能性的增加使得主体权利与规制权力不断“融合”。最后,商业银行股份制改革之后,银行业经营者独立性的增强并未减弱权利的权力化倾向。虽然股份制改造之后,产权的明晰使得形式上政府干预与银行发展相分离,但是国有控股属性以及四大行居于中国银行业市场的重要地位使得政府与其之间仍保持着千丝万缕的联系。如果说政策性职能是一种权力配置,那么政策性职能的剥离并没有伴随权力同步剔除,究其根本原因在于银行业市场竞争机制的缺位。从权利结构看,一方面市场主体的稀缺造成的竞争匮乏,根本上权力与权利之间没有形成良性的冲突和制约;另一方面,规制权力本身也没有对新主体权利的实质享有提供有效的制度空间。传统市场权力与权利对新市场主体的双重排斥使得银行业市场竞争机制未从根本上建立。
  三、衍生:银行业市场的权利冲突与垄断归责
  在社会变迁和权利诉求面前,“金融监管往往是被动的”{11}。“中国转型秩序的形成不仅仅是制度供给问题,同样是国家在转型时期的特殊角色和职能界定问题”{12}。银行业的改革与发展正是对经济转型的有力支撑以及对社会转型理念的回应,并且从根本上对政治转型提出了一定的变革需求。“如果缺乏普遍性法律和与生俱来的权利这一类概念,多元利益集团没有必要产生用法治解决社会秩序问题的愿望”{13}。在转型与银行业发展的联动变化中,权利作为法律制度的重要一环,构成了既有银行业市场发展冲击的主要元素。
  (一)社会转型下的银行业市场
  社会转型无论其解读路径为何,具体作用范围为何,从制度角度来看都意味着一定范围内制度的自我调整与自我完善。社会转型需要社会治理和社会文化的制度化构建,经济转型同样需要市场化和法治化的制度衔接。对于处在社会转型期的银行业而言,银行业市场化是其最为关键同样也是最为明确的历史任务,而银行业市场化本身可以理解为是对社会转型理念的一种吸收和融合。“现代金融理念的变革对于我们如何形成对金融市场和机构的监管产生深远的影响”{14}。开放、民主和法治社会转型赋予中国社会制度调试的指导理念,在此理念下,金融业尤其是银行业的开放、民主和法治建设都彰显其历史和现实的特殊性。开放是社会转型期银行业市场化的一种表象要求,开放意味着市场准入的降低,更多的主体可以参与到原有封闭市场的发展之中。市场参与性的增强有利于丰富市场主体结构,促进市场竞争机制的完善。民主之于银行业既表现在主体多元化后市场主体发展机会的同等享有,又表现在社会基层金融需求的一体满足。垄断结构与垄断行为意味着发展权利和发展机会的不平等,无疑是金融民主的对立面。因此,银行业民主需要建立在市场垄断行为规制的基础之上。而对垄断行为的规制,对于银行业开放与民主保障的应有之义具有金融的法治化意义。无论是反垄断规制还是行业规制,它们都是法治化框架下对银行业市场竞争机制调节与维护的规制工具。综上所述,社会转型下的银行业市场需要通过法治化手段的运用,不断促进市场的开放与民主。
  进一步讲,社会转型对银行业发展的影响不仅仅停留于理念的输送,还表现在微观的发展表达,我们认为这一表达集中体现于市场主体的权利诉求。有学者研究指出,发达国家社会转型的共性在于“从私法到公法的法治发展重心的转移、国家辅助角色的认可、国家权力格局的均衡以及公共服务行政导向确立等四个方面”{15}。从中我们不难发现,权力的调整构成了社会转型制度调整的核心内容,而无论是国家角色辅助还是公共行政服务导向,权力变化的维度在于对市场发展规律的尊重以及对主体权利的保护。权利与权力之间的关系处理构成了转型期制度变化的主旋律,银行业也不例外。转型期银行业市场权利与权力的博弈体现在既有市场主体的权利完善、新进市场主体的权利保护,以及权力自身的完善与调试方面。毋庸置疑,银行业的稳定与发展离不开权力的有效规制,转型期多元主体的多元权利诉求为银行业规制权力设定了完善的目标向度。从市场主体到市场权利,从市场权利到市场规制,市场主体多元权利的实现程度决定了转型期银行业市场的发展态势。
  (二)银行业市场纵向权利冲突及其归责
  纵向与横向一般而言是作为反垄断法行为类型之一的垄断协议的行为细分,它是根据垄断行为作用力范围的不同进行的划分。银行业作为提供金融产品和服务的市场同样存在纵横之分,其中纵向指代的是垂直关系下作为交易双方的银行业金融机构与作为交易相对人的金融消费者之间的关系链接。从银行业市场的发展看,银行业金融机构作为市场的中坚力量,其金融中介、信贷供给作用得到了发挥,并且银行业市场形成了一种金融机

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【注释】                                                                                                     
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