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【期刊名称】 《法学杂志》
民法典物权编(草案)担保物权部分的修改建议
【英文标题】 Constructive Amendments to the Property Rights Section of the Civil Code (Draft)
【作者】 刘保玉【作者单位】 中国政法大学法律硕士学院
【分类】 民法典
【中文关键词】 物权编(草案);独立担保;流质(押)契约;动态质押;共同担保
【英文关键词】 property rights section of the civil code (draft); independent guarantee; agreement on foreclosure of pledge; dynamic pledge; joint guarantee
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 12
【摘要】

2018年8月公布的民法典物权编(草案)担保物权部分,在既有立法和法工委室内稿的基础上作出了一些值得肯定的修改,但仍显得守成、谨慎有余,改进、创新不足。为了顺应经济生活发展的需要和学界的呼声,对约定的独立担保条款的效力应予以肯定;对担保物权的行使期间,宜回归《担保法解释》中确立的规则,在担保物权的“一般规定”一章中作出统一规定;对流质(押)契约的效力,赋予利益受损方以在一定条件和一定期限内的撤销权应为最佳方案;对共同担保的规则应修改并作出一致的规定,肯定保证人、物上保证人之间的追偿权;对实践中大量发生的“动态质押”,在予以肯定的同时,宜在主体和客体范围方面加以适当限制;因应金融创新发展的需要并与抵押财产客体范围的相关规定保持一致,对权利质权的客体范围应采用开放式的兜底条款加以规范。

【英文摘要】

The Property Rights Section (Draft) of the Civil Code published in August 2018 made some valuable amendments on the basis of the existing legislations and the Internal Draft of the Legal Committee of National People ’ s Congress, but it still appears too conservative and lacking of improvements and innovations. The Property Rights Section should be deferential to developments of economic and the voice of scholars, and affirm the validity of the promissory independent guarantee. For the issue of exercise period of the security interest, it is advisable to return to the rules established in the Interpretation of the Guarantee Law and make uniform provisions in the “General Provisions” chapter of the Real Right for Security. For the issue of validity of the Agreement on Foreclosure of Pledge, the injured party should be given the right of revocation within certain conditions and within a certain period of time. The rules for joint guarantees shall be revised and consistently stipulated, and the right of recourse between the guarantor and the guarantor on the Real Right shall be affirmed. For the dynamic pledge that occurs in large numbers in practice, it should be appropriately limited in terms of subject and object scope. The object of the pledge rights should be regulated by an open-ended clause. Last, clarifies that in the case of the pledge right forms on the property with guaranty, the effect of the pledge right is valid to the guaranty.

【全文】法宝引证码CLI.A.1254192    
  2018年8月公布的全国人大常委会首次审议的《民法典各分编(草案)》(以下简称《草案》),于既有的法律规定和2017年11月法工委的民法典各分编(草案)“民法室室内稿”的基础上,作出了不少的增删、修改。物权编担保物权部分的修改主要体现在对动产抵押和权利质押的规则作了完善:第一,对于清偿顺序的规定进行了补充(《草案》第205条第2款、第206条);第二,对于抵押物价款的债权担保赋予了“超级优先权”的效力(《草案》第207条);第三,删除了动产抵押和权利质押的具体登记机构,为建立统一登记制度预留了空间(《草案》第232条、第234~236条)。[1]此外还有其他诸多改动,例如,在可以抵押的财产范围中明确列人了“海域使用权”(《草案》第186条第1款第3项);对动产抵押不得对抗正常经营活动中的买受人规则作了统一规定(《草案》第195条);[2]对抵押权与租赁权关系的处理规则稍作改进(《草案》第196条);废除了未经抵押权人同意抵押人不得处分抵押财产的规定,改采抵押权具有追及效力的规则(《草案》第197条第2款);增设了土地承包经营权、土地经营权抵押的规则(《草案》第209条);将《物权法》中的“质权合同”改称“质押合同”,并在该合同一般条款中增加了质押财产交付的方式(《草案》第218条);将原《物权法》中可以出质的“应收账款”修改为“取得应收账款、不动产收益的权利”(《草案》第231条第6项)等。这些修改基本上是值得肯定的,但从修改的力度来看,仍显得守成、谨慎有余,创新、改进不足。笔者选取《草案》物权编担保物权部分中的六个重要问题提出修改建议,就教于方家。
  一、独立担保的效力应予放开
  关于担保合同在效力上的从属性之例外的规定,从《担保法》《物权法》到物权编、合同编(草案)“室内稿”,再至《草案》合同编、物权编,呈现出三种不同的表述和态度:其一为“担保合同另有约定的,按照约定”;其二为“法律另有规定的除外”;其三是“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。[3]而于司法实践层面,为防止金融欺诈和道德风险,最高人民法院长期以来否定不具有涉外因素的独立担保的效力,这种态度一直持续到2016年7月11日发布《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》[法释(2016)24号]。[4]这一司法解释得到了多数学者的支持,且其第23条的规定在几年的司法适用中并未出现令人担忧的问题。但在民法典的编纂中,保证合同及抵押、质押合同的效力可否因约定而独立于主债权债务合同,却再次引发了争议。目前的《草案》合同编、物权编仍采“法律另有规定的除外”之保守态度。
  笔者认为,虽然合同法、物权法分别以意思自治和物权法定为基本原则,但从对合同约定的内容规制来看,其既包含着当事人意思自治的基本价值,又对意思自治有合理的限制。在金融担保实践中,大量的担保合同均约定有独立担保的效力条款,一概予以否认将会不当地限制当事人的意思自治空间,不利于交易的顺畅、快捷进行和债权人利益的保护。对于作为保证担保特殊形式的备用信用证、独立保函、票据保证等,法律尚有其效力不受主合同效力影响的特别规定,而在设立担保物权的合同方面,法律没有任何特别的规定,如此,在担保物权制度中规定“法律另有规定除外”无任何实际意义。故此,笔者建议在担保合同的从属性与相对独立性问题上统一采用“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这样的表述。如此规定,并不会影响对金融欺诈、洗钱等行为及为此提供担保的效力认定,因为根据《民法总则》的相关规定,主合同因违反法律的效力性强制性规定或违背公序良俗的,主合同及担保合同均依法当然无效,当事人不得通过约定而排除法律的此类强制性规定的适用。
  二、对担保物权行使的期间宜作出统一规定
  关于担保物权的行使期间问题,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》[法释(2000)44号,以下简称《担保法解释》]第12条第2款规定:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。”而《物权法》第202条规定:“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”《物权法》并未对质权和留置权的行使期间问题作出规定。如此规定遗留的问题是:《物权法》第202条所规定的期间,究竟是抵押权的行使期间还是抵押权的诉讼时效期间?抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的后果如何?权利行使的期间问题在质权及留置权中是否存在?
  笔者认为,诉讼时效的规定并不适用于担保物权,而《物权法下跌你应该笑还是哭》第202条的规定旨在明确抵押权的行使期间,只不过该期间依附于主债权的诉讼时效期间而已,该期间类似于除斥期间。抵押权的行使期间届满,产生抵押权消灭的法律后果,抵押人可以申请涂销抵押登记。有鉴于此,即使延续《物权法》第202条的立法精神,在条文表述上亦应加以改进,以明确抵押权行使期间届满的法律后果,而不应采用司法解释中常用的“人民法院不予保护”这样的表述;以登记方式设立的权利质权,准用抵押权行使期间的规定。但占有性担保物权(动产质权、以移转权利凭证占有的权利质权、留置权)有无行使期间(尤其是在担保人长期未请求质权人、留置权人及时行使权利,而后者既未行使担保物权但亦未放弃对担保财产占有等情形下),此为在理论和规则设计方面颇为难解的问题。笔者曾尝试作出新的解释,但并未得到理论界和实务界的普遍认同。[5]如此,在没有更佳的解决方案的情况下,不如弃繁从简,在担保物权的行使期间问题上回归《担保法解释》第12条第2款中所采用的方案,在此基础上加以修改、完善并将其置于担保物权的“一般规定”一章,在担保物权消灭的原因条款中统一加以规定。
  三、流质(押)条款无效的规定应予修改
  《物权法》第186条、第211条沿袭传统规则作出了禁止流质(押)的规定,但关于流质(押)条款的效力是否应予一概否定的争议并未就此偃旗息鼓。近年来,金融实践中大量出现的让与担保及后让与担保、附买卖合同的担保等交易形式也体现出了担保物权实现的便捷性在实践中的强烈需求,而对于如何解决由此所形成的纠纷,司法实践未形成统一的裁判规则。[6]在民法典编纂中,对流质(押)条款的效力问题如何对待仍有分歧:物权编(草案)“室内稿”第182条、第191条中曾删除了流质(押)禁止的规定,而改采较为缓和的态度,但在《草案》第192条、第219条中,则又全盘继受了《物权法》中的规定。
  通说认为,传统法律上之所以禁止流质(押),是为了避免经济上的强者(债权人)凭借其优势地位谋取不当利益而严重损害弱者(债务人或其担保人)的利益,通过直接取得担保财产的所有权等而谋取暴利。而在现今的金融实践中,债务人或担保人并非概为弱者,债权人亦非固为强者;保护债务人、担保人的权益是禁止流质(押)规定的主要目的,但流质(押)条款并非必然损及债务人、担保人及其他债权人的利益,因此是否应一概禁止此类条款或否定其效力,实值慎思。包括笔者在内的许多学者认为,在保障担保人及其他债权人利益不受损害的前提下,对当事人约定的流质(押)条款予以肯定,是有益无害的。近年来域外立法关于流担保条款的效力有缓和的趋势,[7]我国民法典物权编亦应对此有所响应。依法律精神,担保人及其他债权人的正当权益不受损害应为基本原则,无论事先约定还是事后协议债务人到期不履行债务时抵押、质押财产归债权人所有,均不能悖此原则。故此,笔者建议参酌《物权法》第195条规定的精神对流质(押)条款的效力作出修改,对其效力作出缓和规定。基本思路是:以“流质(押)条款的效力”这一中性表述作为条文名称;原则上不对当事人之间约定的流质(押)条款予以干涉,但赋予当事人及其他债权人一定条件下和一定期限内的撤销权;流质契约与流押契约同为流担保条款,应一体考虑流质契约与流押契约的效力问题。建议修改后的条文表述为:“在债务履行期届满前,债权人与抵押人或者出质人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有,该约定的履行损害当事人或者其他债权人利益的,当事人或者其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院或者仲裁机构撤销。当事人或者其他债权人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。”
  在此建议条文中,关于撤销权的期间及起算点,维持了既有法律规定中关于“知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”的限制以及“当事人或者其他债权人自合同订立之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭”的规定,有利于稳定法律关系、维护交易秩序。此建议条文中“该约定的履行损害当事人或者其他债权人利益”的表述,体现了判断流质(押)条款是否损害当事人或者其他债权人利益的时点为流质(押)条款履行时(即债务履行期届满时)。至于在此之前、之后担保财产的价值是否发生变化及如何变化,在所不问。关于担保财产的价值与所担保债权额之比价关系的判断标准,可以参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[法释(2009)5号]第19条、第29条规定的精神,以流质(押)条款履行时担保财产的市场交易价高于、低于债权额30%为标准,价值差额不超过30%的部分无须找补。任何一方如认为超出此标准而致使其权益受到损害,均有权主张撤销该条款,但举证责任由主张撤销者承担。[8]至于诸多学者所提出的实行担保物权时每项担保财产均需通过评估、清算程序的主张,[9]笔者并不赞同。笔者认为,流质(押)契约的最大价值和功用恰在于便捷地实现担保物权而免于繁琐的清算、执行程序。若要求在有此类约定的情况下实现担保物权时须强制评估、清算,则会催生大量的资产评估业务,产生诸多额外成本,费时费力,不符合经济效益原则,实际上等同于否定流质(押)条款的效力。法律上对强制清算的规定应如同强制公证、强制保险一样,殊须谨慎,力戒滥用。另应说明的是,上述规则设计还为将来通过立法或司法解释有条件地认可“买卖型担保协议”“让与担保协议”的效力预留出了空间。[10]
  四、共同担保的规则应在既有规定的基础上加以修改、完善
  两个以上担保人或两项以上的担保财产为同一债务提供担保的,谓之共同担保。根据不同的标准,共同担保可分为单一担保方式的共同担保与混合担保方式的共同担保(前者主要包括共同保证、共同抵押、共同质押,后者包括人保与物保并存、抵押与质押并存等);债务人提供的共同担保(限于物的担保)、第三人提供的共同担保、债务人与第三人提供的共同担保;限定担保份额的共同担保与未限定担保份额的共同担保。[11]此外,根据数个担保人的主观认知不同,还可将共同担保分为有意思联络的共同担保和无意思联络的共同担保。不过,对于共同担保的构成是否须以数个担保人有共同提供担保的意思联络为要件,学界存在认识上的分歧。[12]笔者倾向于否定说。[13]我国台湾地区的学者通说认为共同担保的构成并不需要有共同提供担保的意思联络之要件。[14]我国《担保法解释》第19条关于共同保证的规定以及第75条关于共同抵押的规定中亦未限定两个以上保证人、抵押人须有共同提供担保的意思联络。在法律上,对于并无意思联络的数人依据一定事实和标准而认定其发生共同权利义务关系的情况,也并不鲜见。[15]因此,在共同担保中,法律使本无意思联络的数个担保人之间发生相互追偿、分担损失的权利义务关系,并不突兀。
  现行法律和司法解释中对于共同保证的规则有较为明确的规定(《担保法》第12条,《担保法解释》第19条、第20条)

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