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【期刊名称】 《法学杂志》
逮捕必要性条件的法释义学分析
【英文标题】 The Necessary Conditions for the Arrest on the Legal Dogmatics Analysis
【作者】 史立梅【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 逮捕必要性;社会危险;性逮捕之不可替代性;风险评估;风险防控
【英文关键词】 the necessary conditions for the arrest; social risk; the irreplaceable of the arrest; risk assessment; risk control
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 67
【摘要】

作为彰显审查逮捕职能独立品格的逮捕必要性条件,是区分审查逮捕与侦查、审查起诉职能的关键因素。我国刑事诉讼法有关逮捕必要性条件的规定,内在地包含着社会危险性条件和逮捕之不可替代性条件的双层逻辑结构,前者决定逮捕理由的正当性,后者决定逮捕手段的正当性。对逮捕社会危险性条件的审查判断,需运用证明和综合评估两种方法。对逮捕之不可替代性条件的判断并非社会危险性评估的附带结果,由专门的组织或者人员在社会危险性评估的基础上制定个别化的监管方案并向审查主体提出逮捕或者释放的建议,有助于解决审查主体时间、精力不足的问题,并能有效避免判断结果的主观随意性。

【英文摘要】

The necessary conditions for the arrest that can manifest the independent character of the review for the arrest function are regarded as the critical factor for distinguishing the functions among the arrest, investigation and prosecution. The provisions of the Criminal Procedure Law of China on the necessary conditions for arrest contain two-layer logical structure that include the social risk conditions and the irreplaceable conditions of arrest. The former determines the justification of the arrest reason, and the latter determines the justification of the arrest means. The review and judgment of arresting social risk conditions require a combination of proof and comprehensive evaluation. The judgment of the irreplaceable condition for the arrest is not an incidental consequence of the social risk assessment. Based on the social risk assessment, the individualized supervision plan formulated by the specialized organization or personnel and their proposal for the arrest or acquittal will contribute to tackle the insufficiency issue of time and energy for the subject and effectively avoid subjectivity of the judgment result.

【全文】法宝引证码CLI.A.1254200    
一、引言
  尽管捕诉应当“分离”还是“合一”在理论界和实务界仍然存在着认识上的巨大分歧,[1]但我国最高检察机关已然将“捕诉合一作为机构改革的一项重要内容予以明确。[2]虽然“捕诉合一”只是检察机关自身的内设机构改革,且不违反现行宪法和刑事诉讼法的规定,但其对刑事诉讼制度运行的影响不可忽视。从理论上来说,作为一项内设机构改革举措,“捕诉合一”仅指部门合一、权力主体合一,而非阶段合一职能合一,但是在实践中这种合并存在着使本就薄弱的审查逮捕环节被强势的公诉审查环节所吞没的危险,从而有可能导致“捕诉合一”最终沦为公诉审查的提前介入,审查逮捕在失去审查主体的独立性之后,还将面临阶段和职能独立性的丧失。由此造成的后果则是逮捕的条件和功能出现异化,构罪即捕、以捕代侦、捕诉同质化[3]的实践偏差不仅得不到有效纠正,反而将愈演愈烈,这显然与我国刑事司法改革的总体目标背道而驰。在此背景下,强调并坚持彰显审查逮捕职能独立品格的逮捕必要性条件就成为区分审查逮捕与侦查、审查起诉职能的关键因素。
  多年来,虽然我国刑事诉讼法一直将逮捕的必要性条件列为逮捕适用的三要件之一,但实践中由于各种主客观原因该条件一直处于被忽略的地位。正是基于这一状况,近年来许多学者主张重新解释逮捕三要件之间的关系,将逮捕必要性条件视为适用逮捕的核心要件。[4]这种对逮捕必要性条件的强调在时下“捕诉合一”背景下尤为重要。但是,基于2012年《刑事诉讼法》第19条(即2018年《刑事诉讼法》第81条)对社会危险性情形的具体化以及对“有逮捕必要”的文字表述予以删除,加之其后出台的一系列有关社会危险性的司法解释,[5]在学者著述和司法实践中,逮捕的“必要性”条件逐渐为“社会危险性”条件所取代。笔者认为,以“社会危险性”条件取代“逮捕必要性”条件,是一种对现行《刑事诉讼法》第81条关于逮捕适用条件的误读,这种误读尽管出于善意,但极容易导致实践中逮捕适用条件的走偏,其结果不仅无法实现社会危险性考量对逮捕率的有效抑制,反而会在构罪即捕之外制造出“有社会危险性即捕”的新风险,从而打破逮捕适用的比例原则并导致新一轮的逮捕率上升。
  基于以上两方面的原因,笔者认为应当运用法释义学的方法,对《刑事诉讼法》第81条有关逮捕适用的必要性条件进行重新解读,以厘清逮捕必要性条件的逻辑结构,并探寻隐藏在该结构背后的审查判断方法。
  二、逮捕必要性条件的双层逻辑结构
  与1979年和1996年《刑事诉讼法》有关逮捕必要性条件的规定相比,2012年《刑事诉讼法爬数据可耻》虽然删除了“有逮捕必要”的文字表述,但是保留下来的“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”规定仍未放松对逮捕必要性的强调,根据此规定,逮捕的必要性条件应当包括两重呈递进关系的逻辑结构:第一,法律所列举的五种社会危险性[6]可能会发生;第二,采取取保候审等非羁押措施不能有效防止上述社会危险性的发生。这两重结构分别决定着逮捕适用理由的正当性和逮捕适用手段的正当性。
  (一)第一重逻辑结构:社会危险性的存在
  在审前对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺,这与无罪推定原则之下人人有权被视为无罪的处遇显然存在着矛盾。在现代社会,逮捕(羁押)的正当性首先取决于其在适用理由上的正当性。
  从功利主义的角度看,为实现大多数人利益而对少数人利益予以限制或剥夺并无不当。功利主义代表边沁就认为“公益应当是立法者的推理基础”,[7]立法的目的在于“增进最大多数人的最大幸福”。然而,这种功利主义思想受到了自由主义者的批评和否定。比如罗尔斯提出“我们不能根据处在某一地位的人们的较大利益超过了处在另一地位的人们的损失额而证明收入或权力方面的差别是正义的。对自由的侵犯很少能通过这种方式来抵消。”[8]那么在自由主义者看来,法律基于何等理由限制个人自由才是正当的?对此,英国思想家米尔提出的伤害原则一直受到倾向自由主义的人们的拥护。米尔主张应当给予个人最广泛、最大可能的自由。但他也承认,如果允许一个人随心所欲,自行其事,必将引起伤害。因此政府干涉人们的某些行为是必要的。米尔将人的行为区别为自涉性行为和涉他性行为,前者只影响自己的利益或者仅仅伤害自己,后者则影响别人利益或伤害到别人,只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象。简言之,社会干预个人行动自由的唯一目的是(社会)自我保护。只有为了阻止对别人和公共的伤害,法律对社会成员的限制才是合理的,可以证成的。[9]
  综上,即便是对个人自由极为重视的西方自由主义观点也认为政府对人身自由的限制在一定条件下是合理的,只要这种限制是为了阻止对他人和公共的伤害,是为了实现社会的自我保护。因此,在刑事诉讼审前阶段,如果逮捕(羁押)是为了防止犯罪嫌疑人、被告人可能对他人和公共造成伤害,其无疑具有了适用理由上的正当性。换言之,作为诉讼保障措施,逮捕的适用只能着眼于防范未来伤害的发生,而不能仅仅基于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌了犯罪,这是逮捕区别于侦查、起诉等诉讼行为的根本之处。
  从实在法的角度考察,犯罪嫌疑人、被告人在审前可能对他人或公共造成的伤害在大多数国家的法律中被规定为逃避诉讼、阻碍刑事司法程序以及实施新的犯罪这三种情形。也有国家比如法国、荷兰、葡萄牙等,规定了除上述三种情形之外的其他理由,比如严重威胁公共安全,这一理由往往限于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌实施恐怖袭击等非常严重的犯罪行为。[10]我国《刑事诉讼法》第81条第1款将犯罪嫌疑人、被告人可能对他人或公共造成的伤害称为“社会危险性”,并且具体规定了五种情形,其中第(三)(四)种均可列为阻碍刑事司法程序的情形。与其他国家相比,我国在逮捕理由的设定上并无不妥。但是第81条第2、3款规定的两种应当逮捕情形(可能判处10年以上有期徒刑和曾经故意犯罪或者身份不明)和一种可以逮捕情形(即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人严重违反取保候审、监视居住规定的)则属于把社会危险性的某一影响因素(即涉嫌罪行的严重程度、犯罪纪录、身份情况、脱保记录等等)视为社会危险性本身并成为逮捕的唯一理由,存在着明显的逻辑错误,建议未来的立法予以删除。
  值得提出的是,作为逮捕必要性条件的第一重逻辑结构,社会危险性的存在仅提供了逮捕适用理由上的正当性,却不能证成逮捕手段的正当性。逮捕是最严厉的诉讼保障措施,但却非唯一能够防范社会危险性发生的手段。基于国际通行的羁押例外原则,只有在其他非羁押措施不能防止发生法律所列举的各种社会危险性时,逮捕(羁押)的适用才是正当的。我国《刑事诉讼法》第81条第1款规定的“采取取保候审不足以防止发生下列社会危险性”即是此意。因此,从逻辑上来讲,社会危险性的存在仅仅构成逮捕的必要条件,但却不能成为适用逮捕的充分条件,即没有社会危险性绝不能适用逮捕措施,但有社会危险性也并不必然要适用逮捕措施。
  (二)第二重逻辑结构:逮捕适用之不可替代
  社会危险性的存在为逮捕的适用提供了正当性理由,但最终决定逮捕手段正当性的则是逮捕适用之不可替代性。在逮捕必要性条件的双层逻辑结构中,这第二重逻辑结构不仅不可或缺,而且相对于社会危险性条件更为核心和关键。
  为贯彻羁押例外原则,大多数国家都在自己的法律中规定了多种羁押替代措施,这些措施既包括以个人财产作为约束条件的财产刑替代措施,比如许多国家采行的保释金制度,也包括以个人信用作为约束条件的非财产刑替代措施,比如个人具结、保证人保证等等,还包括直接或间接对人身自由进行限制的羁押替代措施,前者如保释旅馆、限制住居、出行禁令,后者如交部队指挥机关监管或者交父母、监护人监管等等。[11]根据法律上的要求,在决定对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施之前,法官应充分考虑这些羁押替代措施能否有效防止其逃避诉讼、妨碍司法程序或者再犯罪等风险的发生。
  我国《刑事诉讼法》也规定了除逮捕之外的多种强制措施,但是从具体适用条件上来看,只有取保候审具有替代逮捕的功能。根据第74条的规定,监视居住替代逮捕仅限于本条规定的五种特定情形,[12]但是对于符合取保候审条件的,如果犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人也不交纳保证金的,可以监视居住。因此,监视居住作为取保候审的替代措施,也一般性地具有替代逮捕的功能。如此一来,《刑事诉讼法》第81条第1款规定的“采取取保候审不足以防止发生下列社会危险性”实际上也内在地包含了监视居住措施。从逻辑上来讲,审查逮捕主体在作出社会危险性判断的基础上,还应当继续审查取保候审、监视居住措施能否有效防止社会危险性的发生,并优先适用取保候审或者监视居住措施,只有在法律规定的这些替代措施都不足以防止发生社会危险性,即逮捕不可替代的情况下,才能决定适用逮捕措施。
  (三)理论和实践中的逻辑偏差
  逮捕必要性条件的双层逻辑结构是刑事诉讼法本身的要求,而且这一要求自1979年《刑事诉讼法》开始从未有所改变。但是由于逮捕必要性条件缺乏客观、明确的判断标准,加之司法实践中逮捕功能的异化,构罪即捕、以捕代侦、捕诉同质化的现象比较严重,为增强逮捕必要性条件的客观性,2012年《刑事诉讼法》修改增加规定了社会危险性的五种具体情形,其后最高人民检察院、公安部又通过一系列司法解释,特别是2015年10月颁布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》,对社会危险性条件的审查判断方法进行了规定。与此同步,理论界近年来也加强了对逮捕社会危险性条件的研究,相关成果不断涌现。这些研究成果或者旨在提升社会危险性条件在逮捕条件中的地位,或者旨在改进社会危险性条件的判断标准和判断方法。[13]检察实务部门在司法解释和理论研究的基础上,也在审查逮捕实践中日

  ······都拉黑名单了,还接个P

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