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【期刊名称】 《法学研究》
决议行为效力规则之构造
【作者】 徐银波【作者单位】 西南政法大学{讲师}
【分类】 民法总则【中文关键词】 决议;社团自治;效力规则
【英文关键词】 resolution, autonomous of communities, rules of validity
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 164
【摘要】

社团决议行为并非法律行为,无法直接适用法律行为规则。物权法、公司法虽设有特别规则,但二者关于决议行为效力类型及瑕疵事由的规定均不周延且相互冲突,无法满足司法需求。非公司法人等的决议行为更面临法律规制漏洞。未来民法典总则亟需增设决议行为规则。规制决议行为的伦理基础并非程序正义,而系社团自治,应围绕社团自治建构规则。应区分决议成立认定与效力判断,经有召集权者召集会议作出多数决,方形成决议。已成立的决议需满足有决议权限、真实性、合法性、合理性要件,方具有法律效力。与之对应,无决议权限、程序瑕疵、表决瑕疵、内容违法、违反规约及侵害成员合法权益将导致决议效力待定、可撤销或无效。

【英文摘要】

The adoption of to resolutions by a mass organization is not a legal act and therefore the current civil rules on legal acts do not directly apply to it. Although the Property Law and the Company Law provide for a few special rules on the validity and on the special behaviors or circumstances influencing the validity of adoption of resolutions by mass organizations, these rules are incomprehensive and have conflicts with each other and therefore are unable to meet the needs of judicial practice or social development. In addition, there are legal loopholes relating to the resolutions adopted by public welfare legal entity or by communities without legal status, thereby requiring the General Provisions of the Civil Code to provide for special rules on the adoption of resolutions by these entities. The ethic foundation of rules regulating the adoption of resolutions by mass organizations is not procedural justice, but autonomous of communities, so the rules should be constructed on the principle of autonomous of communities. A distinction should be made between the judgment on the establishment of resolutions and the judgment on the effectiveness of resolutions. A decision on whether or not to adopt a resolution can be made only by more than half or more than two-thirds of members at a meeting convened by those who have the right to convene the meeting and, for a resolution to be valid, it must made by all members who have the authority to adopt resolutions and who vote freely according to the legal procedures, and its substance must meet the requirement of legality and rationality. A resolution may be pending, revocable or invalid if it is adopted by persons without authority to adopt a resolution or by members in violation of procedure rules, or voted by members without the real expression of their wills, or the substance of which is against any mandatory substantive rules or infringes upon the interests of members who vote against resolution.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226641    
  “我们生于组织之中,通常也死于组织之内。而介于生死之间的生活空间,也由组织填满。”[1]伴随社会变迁,诸多民事行为以组织决议方式作出。对于一般民众而言,不动产系安身立命之本。在农村,土地之不动产权利由集体决议行使;在城市,建筑物区分所有权由业主大会决议管理。对于商人而言,公司系谋利之媒介,而公司更依赖于决议维持其运营。决议已与民事主体形影不离,但理论尚未认真对待决议。[2]
  一、社会变迁与决议行为理论、立法应对的缺失
  决议行为采多数决,对未表示同意者亦有拘束力,无法直接适用以个人意思自治为核心的既有法律行为规则。虽然物权法、公司法设置了特别规则,但存在如下问题:
  第一,单行法规则设计不周延。以物权法第78条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“法释[2009]7号”)第12条关于业主大会、业主委员会决议效力的规定为例:一方面,仅规定了可撤销之效力瑕疵,对决议效力类型的规定不周延。例如,在(2014)渝一中法民终字第05075号“俞某诉重庆市沙坪坝区港城花园业主委员会确认业主大会决议无效案”中,业主委员会通过伪造业主签名作出业主大会决议,被伪造签名的业主未在除斥期间内行使撤销权,后诉请法院确认决议无效,法院可否认定决议因违反物权法第76条关于表决比例的强制性规定而无效?[3]另一方面,仅规定了“侵害业主合法权益”、“违反法定程序”两类瑕疵事由,但如(2010)东一法民一初字第2308号“万某诉广东省东莞市新天地华庭业主委员会等业主撤销权案”、[4](2014)渝五中法民终字第01072号“黄某诉重庆市南岸区万寿花园业主委员会等业主撤销权案”等所示,业主委员会未经业主大会表决而超越权限作出选聘物业服务企业、确认物业用房归开发商所有的决议,当决议内容逾越权限、违反规约时,其效力又当如何?
  第二,单行法规则设计的逻辑不统一。仅就物权法而言,其第63条第2款、第78条第2款分别规定了集体、业主大会决议的效力,法释[2009]7号第12条对后者进行了扩张解释,增设程序违法撤销事由,那么集体决议应否类推适用这一扩张解释?另外,比较物权法78条、法释[2009]7号第12条与公司法第22条关于决议效力之规定,前者仅以程序违法、侵害业主合法权益为事由设立撤销规则,后者则区分违法与违反章程、内容瑕疵与程序瑕疵设置无效、可撤销规则,二者关于决议效力类型及影响决议效力因素之规定均不同。立法尚且大相径庭,司法更是同案不同判。例如,对于与伪造业主签名案相似的伪造股东签名案,存在认定决议无效、可撤销、不成立之不同裁判。[5]
  第三,一般规则的缺失导致法律漏洞。物权法、公司法仅调整业主大会、集体、公司的决议行为,而公司之外的公益法人、其他组织、公司内部破产债权人会议等的决议行为,则无法可依。
  如梅因所述,“在法典时代开始后,静止法律与进步社会之间的区别已开始显露出来”。[6]前述问题源自理论研究、立法的滞后。我国的法律行为理论与规则继受于德国,而在德国民法典立法之时,社团尚不发达,无广泛规制决议行为的需求,[7]且立法者将团体视为国家权力的潜在威胁,[8]故其法律行为理论与规则实以交易行为为模型而建构,并未涵摄决议行为。此后,受民商分立观念影响,商法学者孤立研究公司决议,民法学者更仅在教科书对法律行为的分类中以寥寥数言提及决议,均未深入研究决议行为。当前,面对实践需求,须建构决议行为的一般理论与规则,既指导单行法的完善,化解立法冲突,又填补对非公司法人等的决议行为的法律规制漏洞。欲制定一部彰显现代性的中国范式民法典,更需回应社会发展提出的这一新问题,设立决议行为一般规则。对决议行为的规制系复杂工程,本文仅探寻其效力规则的构造。而欲建构效力规则,务必先行认知决议行为的性质,下文先就此展开讨论。
  二、决议行为之性质及私法规制之伦理基础
  (一)关于决议行为性质之争议
  学者多在法律行为分类中论及决议行为的性质,形成如下三种观点:
  1.共同行为说。该说以意思表示的数量与方向为标准,将法律行为分为单方行为、合同行为和共同行为。决议由多方主体基于平行意思表示一致而作出,属共同行为。日本学者多持该观点,如我妻荣、山本敬三、近江幸治等,均认为决议是方向相同的两个以上意思表示合致成立的共同行为。[9]我国台湾学者王泽鉴、林诚二、刘得宽等亦认为,决议是社员平行意思表示趋于一致而成立的共同行为。[10]我国王利明、韩长印、许中缘等学者亦认为,决议是基于两个以上共同的意思表示一致而成立的共同法律行为,意思表示的同向性特征使决议行为应被归入共同行为。[11]就决议行为无需意思表示一致、仅需多数人合意的特殊性,学者认为其仅系决议行为对意思表示一致程度要求的差异,在意思表示同向性之本质方面与共同行为无区别。[12]共同行为包括所有意思表示一致的共同行为和多数意思表示相同的决议行为。[13]
  2.特殊多方法律行为说。该说认为决议行为系区别于共同行为的特殊多方法律行为,我国大陆学者多持该观点。[14]主要理由有:第一,共同行为的特征在于行为人意思表示的同向性,而决议行为存在赞成与反对之对立意见。[15]第二,共同行为遵循意思自治原则,经行为人同意,方对其有约束力,而决议采多数决,对未表示同意者亦有约束力。[16]第三,就共同行为,法律仅关注行为人是否达成合意及合意内容,并不规制达成合意的程序;而就决议行为,法律关注程序正义,决议是否有效不取决于行为人的意思表示是否真实,取决于决议程序是否合法。[17]
  3.意思形成说。该说认为决议行为是社团意思形成行为,具体又有两种不同观点。拉伦茨、弗卢梅、梅迪库斯等德国学者虽未明确界定决议行为的性质,但将其定性为区别于单方、双方、多方法律行为之独立类型的法律行为。弗卢梅认为,法律行为包括单方法律行为、合同、共同行为和决议。[18]从“决议并不调整参与制定决议的人们个人之间的关系,而旨在构筑他们共同的权利领域或者他们所代表的法人的权利领域”,[19]“在重大问题上,在对外从事行为之前,还必须先在内部形成社团的意思”等具体表述可见,[20]他们认为决议行为系社团意思形成行为。我国亦有学者认为决议行为是社团意思形成行为,但认为其并非法律行为。因为法律行为规则是意思自治规则,作出法律行为的过程系达成合意的过程,而决议规则是意思冲突规则,并不要求行为人达成合意,是在行为人意思冲突时确定何者优先,不适用以意思自治为核心的法律行为规则,而是遵循民主和正当程序原则。[21]
  (二)决议行为系社团意思形成行为
  前述观点从不同视角解读决议行为,各有道理,但仍如盲人摸象:
  第一,共同行为说、特殊多方法律行为说虽有差异,但均认为决议系多方法律行为。笔者以为,决议并非多方法律行为,而系单方行为,理由如下:
  认为决议行为系多方法律行为者,混淆了作出决议的主体和参与表决的主体。多方法律行为以数个行为人的名义共同作出,行为人是多人,如数人签订公司发起设立协议。而在决议行为中,虽有众多主体参与表决,但由社团一人作出决议,如集体、股东会、业主大会决议,乃以集体、公司、业主大会名义作出,村民、股东、业主仅是内部参与表决者。[22]正如李宜琛所言,决议是多数当事人集合的意思表示而成立的集合行为,集合行为的多数意思表示融合而失其独立性,唯有结合的意思表示存在而已。[23]亦如史尚宽所言,多方法律行为的数个当事人的意思表示不失其独立性,而决议所集合的各个意思表示失其独立性,而成为单一全体意思。[24]决议行为并非多方法律行为,而系社团单方行为。
  对决议行为性质的界定,非无谓争辩,而是旨在指导制度建构。从内部视角观察而将决议行为界定为多方法律行为,无益于制度建构,且违背逻辑。其一,因多方法律行为以数人名义作出,倘若发生纠纷,行为人应以其他行为人为被告提起必要共同诉讼,如某一公司发起人应以其他签订协议者为共同被告,诉请确认公司发起设立协议无效。而决议由社团作出,故成员应以社团为被告提起效力瑕疵诉讼,如村民、股东应以集体、公司为被告诉请撤销决议。纵然我国立法未明确业主大会的主体地位,司法实践亦将撤销业主大会决议之诉的被告界定为业主大会、业主委员会,而非全体业主。虽然德国司法仍以业主为共同被告,但学者指出其与2007年住宅所有权法授予业主大会部分权利能力之规定相矛盾,与股份公司法第246条相冲突。[25]其二,法律行为是行为人意欲创设法律关系之意思表示行为,故多方法律行为会在行为人之间产生权利义务关系,如发起人基于发起协议而负担出资义务,若不履行,相对人可诉请履行。而决议往往并不在参与表决者之间产生权利义务关系,如业主大会决议更换物业企业,某一业主并不能基于该决议诉请其他业主履行义务,其仅对成员产生拘束力,与多方法律行为的效力有显著区别。其三,纵然认为决议系特殊的多方法律行为,亦仅能证成其可约束持反对意见的成员,无法解释其何以约束未参与表决的多方“行为人”之外的第三人、权利继受人,如股东会、业主大会决议不仅可约束多方“行为人”之股东、业主,还可约束董事、经理、承租人及新股东、新业主等非行为人。决议之所以对参与表决者之外的第三人产生拘束力,源于决议行为系社团行为,决议系社团意志,所有社团成员及员工,无论是否参与表决、是否赞成,均受约束。因而,数人签订公司发起设立协议与公司成立后股东会作出决议有本质区别。前者系数个行为人的多方法律行为,后者系公司的单方行为。简单以意思表示数量为标准而认为决议属于多方法律行为,将二者等同视之,只会引导立法、司法南辕北辙。[26]
  第二,决议行为不仅并非多方法律行为,而且并非法律行为。前述意思形成说虽然明晰了决议行为是社团意思形成行为,但并未进一步清晰界定该行为的性质,无法有效指导制度建构。
  德国民法典虽未明确界定法律行为的概念,但《德国民法典第一草案说明书》指出,“本草案所指的法律行为,是旨在产生特定法律效果的私人意思表示,该法律效果之所以依法律秩序而产生,是因为当事人希望产生这一法律效果”。[27]依通说,法律行为有两个显著特征:一是,按当事人意思产生权利义务关系;二是,系意思表示行为,其具体又包括效果意思、表示意思与表示行为。决议行为并不能依当事人意思产生权利义务关系,与法律行为依意思表示形成法律关系之本质特征有显著差异。当集体、业主大会、股东会作出通过议事规则、公司章程、员工管理规范、经营方针等决议时,决议行为并不形成权利义务关系。当社团作出意欲对外交易、选聘机关成员等决议时,如业主大会决议选聘物业企业、选任业主委员会委员,股东会决议为他人提供担保、选任董事,社团并不能依据决议诉请参与表决者履行义务,更不能据此与相对人形成权利义务关系。对应法律行为的具体构造,当社团作出意欲对外交易、选聘机关成员等决议时,该类决议行为并非完整的法律行为,仅系法律行为之效果意思形成阶段。社团作出决议仅形成意欲与相对人缔结法律关系之效果意思,仅对成员有拘束力,尚需通过执行机关的表示行为表示于外,方构成意思表示,[28]经与相对人达成合意,方成立双方或多方法律行为。[29]正如黄立等学者所言,决议只在社团内部形成社团意思而已,与第三人的法律关系不因之而成立,决议只是创造了社团的代表人对外为意思表示的基础。[30]与自然人通过内心考量形成效果意思不同,社团非实在理性存在,依赖意思机关成员协商形成效果意思,而意思机关成员常难以达成一致合意,法律相信众人智慧优于一人智慧,以多数人意志为社团效果意思。在决议过程中出现的赞成、反对意见及形成最终决议,与自然人形成效果意思时经历的内心纠结及最终作出决定,并无二致。故决议行为不仅并非多方法律行为,而且根本就不是法律行为,系法律行为之外的社团依赖意思机关形成社团意思的行为。
  (三)决议行为的伦理基础及逻辑主线
  既然决议行为并非法律行为,不可适用有关法律行为的一般规则,需另行为其建构规则,接下来就需要探寻规制决议行为的伦理基础及逻辑主线。探讨决议问题的学者大多认为,多数人的决定并不一定正确,如在50.1%赞成而49.9%反对时,难言孰对孰错,而决议之所以仍有拘束力,源于程序正义,[31]源于少数人也有机会在将来用更好的论据来赢得多数,从而修改已作出的决定,[32]因而主张以程序正义为核心构造决议行为的效力规则。[33]但是,笔者以为,规制决议行为的伦理基础及逻辑主线并非程序正义,而系社团自治。
  程序合法虽是决议的有效要件之一,但非统帅决议效力规则之核心。首先,程序正义并非决议行为的独家要求。法律行为通常不关注行为人达成合意的程序,但在以招投标方式订立合同时,尤为注重程序。若认为决议行为的核心是程序正义,无法说明其与以招投标方式订立合同之双方法律行为的差异。其次,若决议约束力的正当性基础是程序正义,那么决议程序违法即损及决议行为之根基,决议应属无效,但所有国家和地区均仅将程序违法作为可撤销事由,而非无效事由。再次,若以程序正义为核心建构决议行为的效力规则,那么除程序瑕疵之外的众多瑕疵事由,如内容违法、无决议权限等,无法被纳入规制范畴。
  决议产生约束力之伦理基础及统帅决议行为制度构造之核心乃社团自治。法律行为之所以产生拘束力,源于意思自治。法律相信完全行为能力人是对自己利益的最佳判断者,故授予其自由。但其自由从事行为,亦须为自己的自由选择承担责任。法律行为制度的核心是意思自治,除要求内容合法、不侵害公共利益外,即围绕意思表示的真实性建构效力规则。决议的拘束力同样源于意思自治,只不过是社团的意思自治,而非参与表决者的意思自治,学者混淆了社团自治与参与表决者的自治而已。法律相信社团是对自己利益的最佳判断者,故不干涉其自我管理,赋予其管理自己事务之自由。但其一旦通过意思机关作出选择,无论社团抑或其成员均受该自由选择的拘束,即使真理掌握在少数手中,多数决形成的意志对社团不利,亦是如此。程序正义的价值在于证成可采多数决的正当性,但无法说明多数决在私法上产生拘束力的正当性。设想在极端案例中,村民小组搬迁仅剩一户,该农户以集体名义作出决议,无涉程序正义,但仍可拘束后加入集体的成员。程序正义更无法说明决议何以对未参与表决的第三人产生拘束力,如股东会决议对员工的约束力、业主大会决议对承租人的约束力。决议之所以对后加入的成员、第三人有拘束力,非源于程序正义,而源于其系集体意志,源于社团自治。程序正义仅系社团自治的意思形成的真实性要求之一,旨在通过程序正义确保依多数决作出的决议真实代表多数成员的意志。正因如此,程序瑕疵仅导致社团意思形成不真实,属撤销事由。
  三、决议之成立要件及其认定
  (一)区分决议成立认定与效力判断之必要性
  既然决议行为系社团意思形成行为,需首先依多数决形成社团意思,才能进一步涉及其效力判断问题,故而应区分决议成立认定与效力判断。如后详述,决议的成立应满足确有举行会议、有法定人数出席、会议作出表决、表决达多数决比例要求之要件,若不满足前述要求,则决议不成立。例如,股东未经召开股东会议而伪造决议,虽有决议之表象,实则并未形成公司意思、无决议,既无决议,无从提及效力问题。[34]就开篇所述的(2014)渝一中法民终字第05075号“俞某诉重庆市沙坪坝区港城花园业主委员会确认业主大会决议无效案”,因投赞成票的业主人数及其专有权合计面积未达半数,即应认定决议不成立,而非认定其违反物权法第76条关于表决比例之强制性规定而无效,亦非认定其因违反法定程序而可撤销。然而,因物权法、公司法均仅规定了决议效力瑕疵,而未规定决议不成立,导致法院在个案中错将决议不成立认定为无效或可撤销。不仅如此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》(下称《公司法解释(四)征求意见稿》)第4条更是错将决议不成立一般性地解释为无效。认定决议是否成立系作事实判断,仅需查明社团是否曾召开会议并形成多数决,而判断决议效力状态系作价值判断,系查明多数决决议是否满足法定有效要件之后续问题,两者的区别不言自明。并且,区分决议不成立与效力瑕疵,非仅旨在满足理论区分之需求,而且系准确适用法律之必然要求:
  其一,因导致决议不成立与可撤销的事由均系程序瑕疵,在实践中,法院常将决议不成立误判为可撤销。如(2013)二中民终字第05629号“谷某诉北京康弘娱乐有限责任公司确认公司决议效力案”判决认为,在股东未参会的情况下通过伪造签名作出股东会决议,应认定股东会召集程序违法,股东可在法定期间内行使撤销权。[35]再如(2014)丰民初字第08253号“陈某等诉北京市丰台区南曦大厦小区业主委员会业主撤销权案”判决认为,业主委员会无法证明《投票统计表》关于业主投票记载的真实性,业主大会决议可撤销。这一错误做法将导致不当法律后果:一方面,若认定决议可撤销,则其在被撤销前是有效的,但在未曾召开会议的情形下炮制的决议或通过伪造签名使之过半数的决议,何以有效?另一方面,撤销权受除斥期间限制,若撤销权人未在法定期间内行使撤销权,决议将确定有效。如此,股东可自行伪造股东会决议,然后将其锁于抽屉中,经60日即确定有效,有悖正义。也许有学者认为这一批判理由并不成立,因为通过将除斥期间修改为采主观计算方法,自当事人知道或应当知道决议瑕疵之日起开始计算,即可解决问题。对此,不可拆东墙补西墙,不可通过修正公司法原本正确之规定而迎合实践中的错误做法,从而引发新的错误。[36]
  其二,决议不成立与决议无效,均自始无拘束力,法律后果似无差别,因此,实践中,诸多判决如同《公司法解释(四)征求意见稿》所欲作出的解释那样,将不成立的决议认定为无效,如前述“谷某诉北京康弘娱乐有限责任公司确认公司决议效力案”的一审判决(2012)怀民初字第00184号即认为,冒用股东名义作出的股东会决议无效。这一做法背离了法律正义。
  一则,导致决议不成立的事由是程序瑕疵,而无论依法律行为规则抑或公司法第22条关于公司决议效力之规定,仅内容违法之决议无效,程序瑕疵不适用违法无效规则。
  二则,决议不成立实则包括不存在决议与决议不成立两种情形。前者如在未召开会议的情形下炮制决议,后者如在表决未达多数决要求的情形下通过伪造签名作出决议。就后者,尚可能蒙混认为决议机关作出不具有法律拘束力的无效决议,但就前者,未曾召开会议,何来无效决议?
  三则,若认定决议无效,则自始、确定无效,不可补正。而决议不成立有补正可能,将不成立的决议认定为无效,将剥夺补正机会,且支持当事人背信弃义。如在(2009)淮中民一终字第15号案中,公司仅有甲、乙两名股东,甲伪造乙的签名作出增资决议,并经虚假验资办理变更登记,乙参与公司经营,明知已办理变更登记但一直未提异议。后公司债权人依增资决议诉请乙在未足额出资范围内承担清偿责任,乙主张决议无效之抗辩。就此案,乙以经营行为接受增资事实,应视为追认甲无权代理所作表决,决议成立且有效。[37]而若认定决议无效,则支持乙背信弃义。
  法治进程应是法律科学化进程。放眼比较法,均自觉扬弃因法律后果相似性而将决议不成立认定为无效之错误做法,我们没有任何理由固守已被共同抛弃之错误做法。就股东会决议,德国法系立法伊始均如同我国当前公司法,仅规定可撤销、无效之决议瑕疵,司法裁判基于法律后果相似性,将决议不成立认定为无效。但此后,日本最早展开区分决议不成立与无效的讨论,经其最高法院判决决议不成立,理论界达成了“股东大会决议因欠缺成立要件,应被评价为决议不存在”之共识。[38]1981年日本商法典第252条增设确认决议不存在之诉,日本公司法第830条第1款设相同规则。受其影响,1984年韩国商法典第280条亦增设确认决议不存在之诉。[39]德国虽未修改成文法规则,但通说认为,“股东会决议之要件包括股东会议确有举行,该会议曾作成决议,所作成之决议(一般)经主席确认而定案,该决议始为成立”,[40]诸如未经召开会议而书面伪造之“非决议”,应被认定为不成立。[41]我国台湾起初认为决议无效包括“形式不成立”无效与“决议内容违法”无效,[42]与《公司法解释(四)征求意见稿》第4条如出一辙。后司法逐渐采用决议不成立之判决。[43]其于2000年公司法修订时,曾欲增设第191条之一,规定确认决议不存在之诉。[44]虽然立法最终未作修改,但2003年台上字第1174号“萧某诉万有纸厂股份有限公司确认股东会决议无效案”的判决明确指出,“须先有符合成立要件之股东会决议存在,始有探究股东会决议是否有无效或得撤销事由之必要,故股东会决议不成立应为股东决议瑕疵之独立类型”。[45]学者纷纷建议将认定决议不成立之事实类型规则化。[46]业主大会决议同样如此。2003年度台上字第2517号“世华期货有限公司诉敦南富邑大厦管理委员会确认决议无效案”判决认为,“区分所有权人会议如系由无召集权人召集而开……即属依法提起确认该会议决议不存在之诉以资救济之范畴”。[47]我国台湾新北法院民事判决2012年度诉字第2515号“吴某诉全球台北人公寓大厦管理委员会确认决议无效案”、台中法院民事判决2013年度诉字第2298号“美顺实业股份有限公司诉扬运贸易大厦管理委员会撤销决议案”等,作相同判决。
  (二)决议成立要件与不成立之认定
  可确定而无争议的是,决议的成立须满足以下四项要件:决议机关确有举行会议,有法定人数出席会议,会议曾作出表决,表决达多数决要求。决议不成立则是虽然形式上通过伪造签名等方式形成了决议表象,但实际上并未形成多数决之社团意思,在法律上不能认为有决议存在。与前述成立要件相对应,如下情形应认定决议不成立:其一,未经召开会议而“作出”决议。未经召开会议,自然无法形成社团意思,自无决议。其具体包括未召开会议而虚构开会、决议记录并伪造签名,以及控股股东未通知其他股东参会而独自滥用多数决作出决议等情形。其二,出席人数不足法定要求。仅当有满足法定人数要求的成员出席时,方可召开会议,出席人数不足法定要求,不可召开会议,该会议所作决议自不成立。例如,公司法(2013)第111条规定,股份有限公司的董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。但是对于有些决议,法律对于最低出席人数未作要求。其三,决议机关虽曾召开会议,但未作表决。具体包括会议未作表决而伪造决议记录,或部分股东另行聚集作出决议,以及会议表决内容与决议记载内容不一致等情形。其四,决议机关虽曾召开会议并进行表决,但表决赞成或反对者的人数或所持表决权比例未达法定要求,通过伪造成员签名而作出决议。但在前述因伪造有表决权者签名而导致决议不成立的各类案件中,若被伪造签名的成员以其行为表明接受决议内容,视为追认表决,在实际表决者和追认者所持表决权比例合计达法定要求时,可认定决议成立。
  需探讨的是,决议的成立是否还需满足召集人有召集权之要件。当无召集权人召集会议并作出满足法定比例要求的多数决决议时,应认定该决议成立但因召集程序违法而可撤销,还是认定其不成立?如前所述,认定决议可撤销与不成立的法律后果有显著差异。若认定其可撤销,需当事人积极撤销决议,否则经除斥期间届满即受其约束。相反,若认定其不成立,只要当事人不积极追认,即不受拘束。对此,应将经有召集权者召集作为决议之成立要件。召集人无召集权,形式上是会议召集程序违法问题,实质上却是主体瑕疵问题。类比法律行为规则,主体的存在系法律行为的成立要件,主体尚不存在,行为无从提起。无召集权人召集召开的会议并非合法成立的社团意思机关,主体尚欠缺成立要件,其后之决议自无所附存,[48]自无成立余地,无所谓撤销与否问题。[49]比较法上亦多认定决议不成立。例如,韩国大法院1962年12月27日判决认为,无召集权者召集会议作出的决议不成立。[50]日本判例认为,董事未经董事会决议而召集股东会所作决议不成立。[51]我国台湾1993年台再字第3号“方某某等诉协成汽车客运股份有限公司确认股东临时会决议不存在案”判决认为,“股东会必须由有召集权人召集,由无召集权人召集之股东会,欠缺股东会决议之成立要件,其所为之决议,自不生法律上之效力”。[52]此后,前述2003年台上字第2517号“世华期货贸易公司诉敦南富邑大厦管理委员会确认决议无效案”判决更明确判示:“按公寓大厦管理委员会为人的组织体,区分所有权会议为其最高意思机关。惟区分所有权人会议如系由无召集权人所召集而召开,既非公寓大厦管理委员会合法成立之意思机关,自不能为有效之决议,且在形式上亦属不具成立要件之会议……于此情形,即属依法提起确认该会议决议不存在之诉以资救济之范畴,而非在撤销会议决议之列。”
  四、决议之有效要件与瑕疵决议效力之认定
  决议行为的核心是社团自治,故仅当满足下列要件,决议方可能有效:第一,决议机关有决议权限。第二,决议(社团意思)形成真实,即真实代表多数成员意志。与通过意思自由与表示真实保障个人意思表示真实不同,法律乃通过所有成员依合法程序作出意思表示真实的表决,确保决议体现社团意志,即要求程序合法与表决意思真实。第三,不违反社团规约。但是,社团自治形成之真实意思,仅在合法、不损害公共利益时,方受法律保护。并且,多数决可能会被滥用,还需要求决议不侵害持反对意见成员的合法权益。因此,有效决议应满足有决议权限、程序合法、表决意思真实、内容合法、合乎规约、不侵害成员合法权益六项要件。与之对应,无决议权限、程序瑕疵、表决意思不真实、违反规约、内容违法、侵害成员合法权益可能导致决议效力瑕疵。其中,表决意思不真实依意思表示规则判断即可,如若村干部胁迫农户投票,受胁迫者可撤销表决,但撤销的仅是个人意思表示不真实的表决,仅当撤销表决导致决议低于法

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