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【期刊名称】 《中外法学》
刑事庭前程序研究
【英文标题】 On Pretrial Procedure of Criminal Cases【作者】 闵春雷
【作者单位】 吉林大学【分类】 刑事诉讼法
【期刊年份】 2007年【期号】 2
【页码】 161
【全文】法宝引证码CLI.A.183223    
  
  刑事庭前程序也称刑事庭前审查程序(以下简称庭前程序),[1]是指在检察机关提起公诉之后法院开庭审判之前,由专职法官对案件进行审查,以决定是否将被告人交付法庭审判以及进行必要的庭审预备活动的程序。完备的庭前程序对于庭审程序的开启、运作方式乃至庭审结果都发挥着重要影响,是审判程序不可缺少的组成部分。1996年修改后刑事诉讼法第150条对公诉案件的审查程序的规定过于简略、粗糙,与庭前程序的目的与功能相差甚远,以至于在司法实践中严重防碍了庭审方式的实现,亟待进行重塑。本文拟从比较法的视角出发,结合我国审判工作的实际情况,探讨庭前程序的功能及性质,并为我国庭前程序的确立提供立法建议。
  一、我国庭前公诉审查程序中存在的问题
  1996年修改后的刑事诉讼法对公诉案件审查程序进行了修改,从公诉机关的全卷移送修改为移送证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片,这种变实体审查为以程序性审查为主的审查方式,意图切断审前预断,强化庭审的中立性。但由于法律规定的疏漏与欠缺,一方面导致原本的立法意图未能很好实现,另一方面也暴露出这一程序自身的功能缺陷,事实上,典型的庭前程序在我国尚未确立。
  第一,缺乏对追诉权必要的司法控制。公诉权作为公权力的一种,在刑事诉讼中极具滥用的可能性。特别在目前“严打”的形势下,实践中对于民刑交织、轻微违法行为及其他罪与非罪临界限上的行为,检察机关时常向法院提起公诉,要求追究被告人的刑事责任。而依刑事诉讼法第150条之规定,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,只要具备法定的形式上的开庭条件(即起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片的),就应当决定开庭审判。由于法院不享有要求检察院撤回起诉的权力,就无法通过程序纠正滥诉、错诉的情况,极有可能伤及无辜。实践中对于检察机关的不正当起诉,通常由法官商请其撤回起诉,对于不予撤诉的开庭审判宣告无罪。这种非正式的处理方式既没有充分体现出裁判权对追诉权的充分尊重,也造成不必要的审判资源的耗费。
  第二,欠缺对被告人有效的司法保障。一方面,由于证据展示制度的缺失,限制了辩护人对证据的知悉权,有碍辩护权的充分行使。依现行刑事诉讼法的规定,在审判阶段辩护人查阅的案卷材料仅限于检察机关移送的主要证据的复印件,在此情况下不仅对被告人有利的证据无从了解,而且如果检察机关故意依法隐瞒证据,[2]进而在庭上展开证据突袭,被追诉方将陷于更为不利的境地。另一方面,对于被告人及辩护人提出的程序性争议及程序性请求,不能以诉讼的形式予以解决,对被告人权利保障明显欠缺。如在庭前对被告方提出的非法证据排除的请求无法进行裁断,导致不具备证据能力的非法证据进入庭审程序。
  第三,未能实现排除预断的立法目的。1996年刑事诉讼法废止卷宗移送制度的目的就在于防止法官先定后审,力图保证审判的中立性。但由于庭前审查程序中法官接触的“主要证据”均为控方移送,故在审判前不利于被告人的内心确信已经形成。有些法官甚至在开庭前已草拟出案件审理报告和判决书,可见,立法为公正审判所做的努力付之东流。再加上根据最高人民法院的司法解释,法官有权要求检察院补充证据,在很多地方甚至出现了检察机关在庭前将全部卷宗移送法院的情况,使得审判方式的改革完全复辟。
  第四,缺乏庭审准备严重降低了庭审的质量和效率。由于法律规定过于粗略,目前的公诉审查程序功能单一,几乎不含有庭审准备的功能。无论从程序上还是在实体上,公诉审查均不能为庭审提供必要的准备。由于缺少控辩双方的参与,案件的争点无法厘清,检察机关指控的不当罪名亦无法通过程序进行变更,附带民事诉讼也不能及时得以调解解决。上述问题的存在必然会影响裁判事实及适用法律的确定性,同时必然造成审判的拖延。
  第五,缺乏程序分流机制造成诉讼资源浪费。庭前公诉审查程序的单一功能导致绝大多数的案件适用普通程序开庭审理。这种不分性质轻重、无视争议大小又不顾及当事人意愿的诉讼资源的平均使用,实际上是诉讼成本的浪费。庭审程序特别是第一审普通程序,需要诉讼各方投入大量的精力和时间,因此应当节约诉讼资源,以保证审判人员把精力集中于必须开庭审理的重大复杂的案件。对于性质轻微、争议不大或证据不够确实的案件,可由控辩双方充分协商适用其他程序予以及时解决。
  二、刑事庭前程序的功能
  借鉴两大法系主要国家庭前程序的主要功能,结合我国刑事审判的实际和发展方向,笔者认为我国未来的庭前程序应包含以下功能:
  (一)司法审查功能
  庭前程序的司法审查功能体现在两大方面:一是对检察机关的公诉活动进行审查,防止不当追诉;二是对侦控机关强制性措施的合法性的审查,纠正侦查中出现的错误,实现对被追诉人的司法救济。
  首先,对公诉权进行司法控制是庭前程序的首要功能,即通过对公诉方指控事实、证据及适用法律的审查,将缺乏事实或法律依据的指控及时排除在庭审之外。这对于防止轻率地将被告人交付法庭审判,保障被追诉者的人权发挥着至关重要的作用。检察机关作为国家的追诉机关,具有追诉犯罪的强烈使命感和责任心,加之作为行政机关特有的行使职权的积极性、主动性与进攻性,公诉权的行使不可避免地带有扩张性,极有可能将无辜之人推向法庭。而一公民被送上法庭不仅将持续其在审前阶段即适用的羁押等强制措施,而且还将面临获罪的极大风险,在缺乏事实或法律依据的情况下让一个人遭受否定的法律评价对其是极其不公正的。司法的作用正是通过权力的制衡避免国家公权力的滥用,进而实现对公民的最基本的人权保障。如果司法的定位不是基于对公民权利的保障,那么,案件完全可以不经历中立第三方的审判而直接获得解决。故存在预审程序的国家都将防止公诉权滥用、避免不正当的审判作为其重要目的。美国法官罗森伯瑞(Rosenberry)在Thies诉美国一案中,认为预审的目的在于阻止草率地(hasty)、恶意地(malicious)、浪费性地(improvident)和压迫性地(oppressive)指控,来保证被告人和公众受到公开的、公共的罪行指控,从而避免被告人和公众受到因公共审判的牵连所引起的耗费,使被告人从公共指控的屈辱和焦虑之中解脱出来,同时发现指控是否存在一定的实质性根据。[3]我不休息我还能学
  其次,对侦控机关采取的强制性措施进行司法审查和救济。在我国目前的审前程序中由于缺乏中立的司法机构对强制性措施的授权及审查,拘留、逮捕、搜查、扣押及监听等限制公民基本权利的强制性措施均由侦控机关自行决定或批准,不可避免地造成强制性措施适用的随意性及扩大化。因此特别有必要赋予庭前程序对侦控活动进行司法审查的功能。对被告方提出的有关强制性措施的合法性与正当性进行审查,以及时解除不当的强制性措施。法国、德国、俄罗斯等国的庭前程序中都规定了对强制措施合法性的审查。 (二)证据展示功能 控辩对等是诉讼公正的起码要求。但在审前程序中控辩双方获取证据的能力实际上存在着悬殊的力量对比,由于控方依据法律赋予的职权及技术手段通常掌握比辩方更为充足的证据,如果没有一定的制度设计在庭前程序中保障辩护律师证据的先悉权,辩护权的行使就会受到很大的限制;同时,如果控辩双方在庭前不了解对方将在庭审中出示的证据,则在庭审中极有可能出现证据偷袭,导致庭审的中断,进而严重影响庭审的公正与效率。因此,在庭前程序中应包含控方向辩方展示全部证据,辩方在特定情况下向控方出示特定证据的证据展示功能,以此保障辩护权的充分实现,促进审判的公正和效率。作为与对抗制审判方式相配套的措施,证据展示制度在英美法系国家得到确立并得以发展,体现在控方展示范围的扩大及由原来的控方单向展示到控辩双方的双向展示。如根据英国1996年《刑事诉讼与调查法》,证据展示的范围涉及以下方面:(1)负责调查犯罪案件的警察有义务将其在调查过程中收集和制作的材料进行记录和保存;(2)在“控诉一方的初次展示”中,检察官不仅要展示其准备在法庭审判过程中作为指控证据使用的材料,而且还应将其在审判中不打算使用的证据材料展示给辩护一方;(3)辩护一方随后有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据展示给控诉一方;(4)在辩护一方进行证据展示后,控诉一方有义务将新的证据材料向辩护方作第二次展示。[4]随着英美对抗式审判方式的引入,意大利和日本两国也确立了证据展示制度。而法德等大陆法系国家在预审程序中由于存在卷宗移送制度,律师通过阅卷也可基本达到证据展示之目的。
  中国的庭审方式将向何处去?是继续朝着对抗式的方式改革,还是回归职权主义的老路,这的确是一个问题。笔者主张巩固已有的改革成果,将对抗式的庭审方式进一步推向深入,故在设计庭前程序时就必须赋予其证据展示的功能。在控方移送全部卷宗的情况下,辩护律师的阅卷权可否替代证据展示的功能、证据展示制度有无存在的必要?对这一问题的比较法研究表明,证据展示是与对抗式庭审方式紧密相连的一项制度,只要庭审方式吸收了对抗式的因素,证据展示即有其存在的必要性。首先,对抗式诉讼蕴含的竞技性特点,使得检察官将“胜诉”作为检验其工作成败的标志。出于自身利益的考虑,在法律缺乏强制规定的情况下,检察官在移送卷宗时极有可能隐藏有利于其指控的“杀手锏”证据,而在庭上使辩护律师措手不及;他们也极有可能隐瞒对被告人有利的证据使辩护律师坐失良机。同样的理由,在法律没有赋予辩护律师特定情形(为被告人作无罪辩护的情形,诸如被告人不在犯罪现场、患有精神病、正当防卫等)展示证据的情况下,律师在检察官和法官毫不之情时,在庭审中也会搞证据突袭,打出令自己胜诉的王牌,这必然导致庭审的中断。其次,庭前程序中赋予检察官向辩护律师展示证据的义务,是对律师阅卷权的有力保障,也为辩护律师提供了司法救济的机会和途径。目前律师阅卷权得不到保障的重要原因是对侵权方缺乏法律后果的规制。而证据展示制度中的结果责任,即违反证据展示义务的法律后果,诸如法官命令强制展示及禁止使用未经展示的证据等等,定会在很大程度上为律师的阅卷权提供司法保障,有助于辩护权的充分行使。
  (三)非法证据排除功能
  为保障被告人的基本权利不受侵犯,实现诉讼公正,非法证据的排除在庭前程序和庭审程序中都可进行。相比之下,非法证据尽量在庭前程序中即被排除是更为理想的方案。一是庭前排除非法证据会尽可能排除预断,避免庭审法官受到不良证据的“污染”进而影响公正裁判。二是庭前排除非法证据能够防止出现因证据调查及程序性裁判而造成的庭审中断。三是能够更好实现非法证据排除规则、切实保障被告人的宪法性权利。在当前的司法实践中,由于缺少程序性裁判机制,非法证据的问题通常是在庭审程序中与实体性问题一并进行审理的。出于整个司法背景及制度设计的原因,一些律师以排除非法证据为由进行的程序性辩护演变成为换取较轻刑罚的砝码;同样,法官在审判中尽管对证据的合法性产生了合理怀疑,但也不适用排除规则予以排除,只是作为从轻处罚的一个心理依据,判决书中更是无从体现,导致非法证据排除规则的虚置。在庭前程序中由于不涉及对被告人的实体裁决,非法证据问题即可以通过专门的程序性裁判得以解决,避免了混同于实体审理中的尴尬。
  美国法建立了一系列较为具体、实用的程序规则。有关排除非法证据的申请,应由被告人在专门的审前动议阶段向法官提出,法官会就这一问题举行专门的“证据禁止之听证”。[5]俄罗斯联邦刑事诉讼法典第235条专门规定了关于排除证据申请的庭前听证程序。在我国庭前程序的设计中,应当赋予被告人、辩护律师向审查法官提出排除某一非法证据的申请权,这个申请的提出是要有一定理由和证据支持的;审查法官接受这一申请后,应主持控辩双方均到场的听证,并由控方证明争议证据的合法性,且需达到排除合理怀疑的证明要求;当法官裁断某一证据为非法证据时,该证据即失去证据能力,不得成为法庭审理和判决的依据。
  (四)庭审预备功能
  为使法庭审判顺利高效地进行,尽量减少中止审理的情况,保证庭审的集中审理,[6]庭前程序应具备庭审预备的功能,具体包括实体准备与程序准备两大方面。笔者择其重点进行阐述。 庭前实体准备主要包括案件的争点整理及变更检察院指控罪名两项功能。首先,整理争点的功能。由于庭审法官开庭时不再接触案件卷宗材料,而是直接听取控辩双方的质证和辩论,为防止审判的盲目与拖沓,在庭前程序中有必要通过阅卷、证据展示等方式明确控辩双方在案件事实、证据及适用法律上的争议。庭前法官整理争点的活动为庭审法官的审判提供了清晰的思路和重点,使其略过无争议的事项,把主要精力投入到争议焦点问题的审理中,在此基础上尽可能迅速地作出裁断。例如,英国“答辩和指导的听审”程序中即有要求控辩双方提交记载有关争议问题的书面材料的规定。美国联邦刑事诉讼规则第17·1条规定的审前会议的主要功能便是整理和明确讼争要点。在德国审判实践中,检察官和辩护人在庭审准备过程中要明确诉讼争点,庭审法官要整理诉讼争点。换言之,并非每次法庭审理都要对全部公诉事实毫无遗漏地进行调查核实,而是着重查明控辩双方有争议的事实,特别是对被告人定罪量刑有重要影响的事实,在被告人对指控事实供认不讳的情况下,尤应如此。日本公审期日以前的准备活动,也包括明确起诉书记载的诉因,整理案件争点。[7]台湾刑事诉讼法第273条第3款也赋予了法院在开庭审理前的准备程序中对案件及证据之重要争点的整理功能。
  其次,变更指控罪名的功能。基于同一指控事实,检察官与法官的法律评价可能截然不同。此问题虽可在正式的庭审中予以解决,但势必会造成庭审的中断,更为重要的是对辩护权的行使构成严重制约,实质上是剥夺了被告方的辩护机会。目前在司法实践中,法院变更指控罪名的情况时有发生。最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《解释》)第176第1款第2项规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决。”这一规定即成为法院变更指控罪名的合理依据,但其明显缺乏对辩护权的合理关照,并且在由轻罪名变更为重罪名时也使得法院的中立地位受到怀疑。笔者建议将变更罪名的问题提前至庭前程序中予以解决,即由庭前法官告知控辩双方应当变更的罪名,建议检察机关按此罪名重新提交相应的起诉书;更为重要的是在法庭审理之前应给被告方以防御的机会,即针对拟变更的罪名有更多的时间重新准备辩护意见。与庭审程序相比,在庭前程序中解决变更罪名问题能更充分地保障被告方的防御权,进而促进辩护权的有效实现。德国刑事诉讼法第207条第2款第3项规定了在中间程序中,对行为的法律认定与起诉书有歧义,可变更其法律评价然后准许进行审判。
  (五)程序分流功能
  庭前程序的另一功能是实现程序分流,即根据案件性质、刑罚的轻重以及被告人的认罪态度、赔偿情况决定适用不同的诉讼程序。面对日趋增多的刑事案件,如何将有限的司法资源集中运用于普通程序的审理,是立法与司法共同面对的课题。出于诉讼经济的考虑,诉讼程序的繁简分流成为必然的选择。“刑事司法程序,尤其通常审理程序,其所耗费人力、物力资源甚巨,无庸赘言;若是采行不分案件轻重的齐头式平等来分配有希望的诉讼资源,司法机关恐怕因而瘫痪。”[8]同时,普通程序将耗费更多的时日,无论对于被害人还是被告人都会造成更大的心理压力。面对司法资源紧缺的严峻现实,许多国家都设立了与普通程序相对应的简易刑事程序。简易刑事程序的设立及广泛适用对于实现普通程序的正当化也起到重要的保障作用。美国刑事诉讼中90%以上的案件是采用辩诉交易解决的。日本刑事诉讼法中确立了简易程序,统计资料表明,日本按简易程序审判的刑事案件范围也在扩大,有94%的刑事案件依简易程序审理。正是绝大多数案件进行了分流处理,才使得对抗式庭审方式呈现出勃勃生机。
  庭前程序为程序分流提供了适宜的诉讼空间,根据案件性质及被告人的认罪态度,兼顾诉讼中各方的利益与主张,在现行立法与司法框架内,庭前程序中可分别情况对案件适用不同的程序:
  1、刑事和解。作为近年来在我国司法实践中兴起的一种新型的纠纷解决方式,刑事和解对及时化解社会矛盾、平复被害人的一5,N创伤起到积极的作用;同时由于这一制度给犯罪嫌疑人、被告人带来不予追诉、从轻处罚等诉讼利益,它也成为在刑事诉讼中一种重要的程序分流的途径。刑事和解应贯穿刑事诉讼的主要阶段,在庭前程序中主要适用于轻微的刑事案件。对于被告人自愿认罪并积极进行民事赔偿的,在获得被害人谅解后,对被告人可以适用免于刑事处罚或从轻处罚,而不再开启普通程序进而及时终结诉讼。对于没有被害人或被告人不能进行赔偿的轻微案件不宜适用刑事和解,符合条件的可适用简易程序。
  2、简易程序。对于检察机关未建议使用简易程序的,审查法官经审查认为符合刑事诉讼法第174条规定的,控辩双方无相反意见的,应决定适用简易程序。对于符合刑事诉讼法第174条规定的条件,由被告人申请适用简易程序的,检察机关未有足够证据反对的,亦应适用简易程序。值得提出的是,根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》,简易程序的适用应当以“被告人及辩护人对指控的基本犯罪事实没有异议”为基础要件,这一司法解释弥补了刑事诉讼法在简易程序适用条件上的不足,具有合理性。据此,被告人不认罪及辩护人作无罪辩护的案件不宜适用简易程序。
  3、普通程序简易审。根据2003年3月14日最高人民法院、最高人民检察院、司法部出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(实行)》(以下简称《意见》),普通程序简易审适用于被告人对指控的基本犯罪事实无异议,并自愿认罪的第一审公诉案件。据统计资料显示,有相当大一部分法院在普通程序中进行简易审的比例都接近或超过了50%,并且还有进一步扩大适用的趋势,普通程序简易审的适用在目前司法机关中已成燎原之势。[9]结合《意见》的规定,笔者认为在庭前程序中,对于检察机关建议人民法院适用该程序的,法官应征得被告人及其辩护人的同意后适用该程序审理;对于检察机关没有建议的公诉案件,人民法院经审查认为可以适用普通程序简易审审理的,应当征求检察机关、被告人及辩护人的意见,检察机关、被告人及辩护人同意的,适用普通程序简易审审理;对于被告人申请适用简易程序的,检察机关未有足够证据反对的,亦应适用普通程序简易审程序。但是,《意见》在普通程序简易审的适用范围上仍规定得过于宽泛,从刑期上只排除了可能判处死刑的案件,这与国际社会的通行做法出现了悖离,也不利于被告人的权利保障。世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第23条规定:“严重犯罪不得实行简易审判,也不得由被告人来决定是否进行简易审判。”笔者建议将普通程序简易审的适用范围控制在可能判处10年以下有期徒刑的案件。
  4、辩诉交易。辩诉交易是否适用于我国一直是个争论颇多的问题,限于本文的论题及篇幅,笔者对此不作展开讨论。但是,在刑事诉讼中,对于一些证据不够充足的疑难案件,通过控辩双方的充分协商,检察官以较轻的刑罚换取被告人的认罪,最终达成被告人有罪的判决仍不失为一项明智之举,其适用范围

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