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【期刊名称】 《中外法学》
虚置的程序
【副标题】 对刑事二审功能的实践分析【英文标题】 A Nominal Procedure
【英文副标题】 An Analysis of the Function of Criminal Appeal Procedure
【作者】 王超【作者单位】 北京师范大学
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2007年
【期号】 2【页码】 188
【全文】法宝引证码CLI.A.183230    
  一、问题的提出
  在刑事诉讼中,尽管两次以上的审判并不一定比一次审判更有利于确保裁判的正确性,但是,如果案件经过一次审理就宣告终结,不仅容易引起法官的裁判专断,增加误判的可能,而且会剥夺当事人要求复审的机会,使其无法发泄心中的不满,从而产生强烈的不公正感,损害司法裁判的可接受性和权威性。不满意裁判结果的当事人向上级法院提起上诉以后,尽管上级法院的再次审理不一定为他们带来预期的结果,但至少从外观上让他们感觉到法院的审判是审慎的和理性的,而不是草率的和非理性的。而在当事人影响诉讼进程以及诉讼结局的权利和机会受到充分尊重的情况下,法院的裁判结果如何有时显得并不重要。因为,当不满意裁判结果的当事人知道他们能够促使一个不同的、公开的和中立的法院对案件进行重新考虑时,他们将会有更多的理由相信他的案件受到了足够的关注,从而增进了解裁判意见的机会,并逐渐地对司法裁判产生尊重。[1]而且,作为一种不完善的程序正义,刑事审判出现错误是一个难以避免的客观现象。[2]当裁判出现错误时,如果不赋予当事人寻求救济的机会,或者无法由上级法院进行纠正,不仅导致当事人的合法权益遭到侵害,而且会动摇司法的权威性和正当性,与国家通过司法保障人权和实现正义的目的背道而驰。
  为了尽可能地纠正错误的一审裁判,为当事人提供充分的救济机会,我国刑事诉讼法不仅规定了全面审查原则,要求第二审法院对一审程序的事实认定有无错误、法律适用是否正确、诉讼程序是否违法等问题进行全面的审查,而且要求第二审法院原则上应当采用开庭审理的方式。半个多世纪以来,我国刑事诉讼之所以一直实行两审终审制,而没有像世界许多发达国家那样实行三审终审制,在主流观点看来,主要是因为在全面审查原则、开庭审理等一系列诉讼制度的保障之下,刑事二审程序足以纠正刑事一审裁判可能出现的错误,而没有必要增加更多的审级。[3]但是,同三审终审制相比,我国两审终审制毕竟只为当事人提供了一次上诉机会,而检察机关就未生效裁判也只能提出一次抗诉。这会不会无法充分满足当事人的救济需要呢?从下面的数据分析来看,这种担心似乎并非空穴来风。
  自20世纪90年代中后期以来,为了强化刑事一审的功能,避免刑事审判流于形式,提高刑事一审的审判质量,我国对超职权主义的刑事审判方式进行了大规模的改革。一般认为,我国新刑事诉讼法大量吸收了当事人主义审判方式的一些积极因素,法官在法庭调查程序中的主导地位大大降低,而控辩双方在庭审程序中的对抗性得到明显加强。从近年来的刑事司法实践来看,尽管我国刑事审判方式改革在某些方面的确取得了一定的进展,但是该项改革并没有取得预期的成效:绝大多数证人、被害人、鉴定人等不出庭作证,刑事法庭审判依然像以前那样实行卷宗主义或者笔录中心主义;在经过刑事审判方式改革之后,我国仍然没有建立一种通过对当庭出示证据进行质证和辩论来形成裁判结论的法庭文化;刑事庭审的功能依然没有得到实质性的加强,“审者不判、判者不审”或者“审理与裁判相分离”的现象依然没有得到根本性的改观;1996年之前“您辩您的,我判我的”现象并未得到较大改变;在刑事庭审过程中,控审不分、法官偏袒检察官的现象依然存在;等等。[4]在这种情况下,我们足以对刑事第一审程序的审判质量产生合理的怀疑。近年来新闻媒体频频报道的司法腐败、司法不公、冤假错案等现象似乎也印证了这一点。
  很显然,按照正常的逻辑,在刑事第一审程序的审判质量存在诸多问题与缺陷的情况下,不仅需要大量遭受裁判不公的被告人拿起上诉的武器,通过刑事上诉程序寻求救济,而且需要第二审法院对大量一审错误裁判进行必要的修正。然而,从司法实践来看,这种现象并没有出现。根据历年《我国法律年鉴》提供的数据,笔者经过计算发现:从1990年到2003年期间,我国刑事第二审程序维持原判的比例绝大多数保持在’70%,以上(平均比例为71.85%),而改判的比例却控制在15%左右(平均比例为15.08%),撤销原判、发回重审的比例一直维持在7%左右(平均比例为7.15%);14年间刑事上诉的比例(包括检察机关按照上诉程序提起的抗诉)一直在11%到16%之间徘徊,其平均比例仅为13.46%。如果以第二审改判和撤销原判的数量和第一审结案的数量相比,从1990年到2003年期间,第二审改判的案件数量平均仅占整个第一审结案数量的2%,而第二审撤销原判、发回重审的案件数量更是平均不到整个第一审结案数量的1%。[5]另外,根据历年《我国法律年鉴》提供的数据,笔者经过计算发现:从1990年到2003年期间,刑事再审案件每年平均占刑事生效案件的4.55%。从绝对数来看,这一比例似乎并不算大。但考虑到14年间平均不到14%的上诉率,4.55%的再审率恐怕并不低。如果同西方国家备而不用的刑事再审程序相比,我国14年间每年平均审结22505件刑事再审案件以及平均4.55%的再审率足以称得上是天文数字。[6]而且,从1990年到2003年期间,刑事再审案件平均改判比例高达25.61%,明显高于15.08%的刑事二审改判率。
  在一审质量存在严重缺陷的情况下,我国为什么会出现刑事上诉率、上诉改判率偏低而刑事再审率、再审改判率相对偏高的现象呢?难道是因为再审程序比上诉程序更容易启动,或者再审程序比上诉程序具有更强大的纠错功能或者救济功能吗?从我国法律规定或者诉讼规律来看,似乎难以作出这样的推断。一方面,按照我国刑事诉讼法的规定,当事人如果不服一审裁判,只需要在形式上提起合法的上诉,就必然引起上诉程序。但是,如果当事人不服已经产生法律效力的裁判,并不能直接引起再审程序,而只能通过申诉的方式请求法院或者检察院启动再审程序。另一方面,就再现既往事实的一般规律而言,距离既往事实的时间和空间越近,就越有益于查明事实的真相,而随着时间的流逝和空间的扩大,查明事实真相的难度就会相应增大。因此,我们并没有足够的理由认为再审程序在纠正错误裁判或者权利救济方面一定比上诉程序更出色。
  既然如此,上述看似矛盾的现象究竟该如何解释呢?在笔者看来,一个可能比较有说服力的解释是,我国刑事二审程序在司法实践中根本无法发挥法律赋予它的纠正一审错误裁判,并为当事人提供权利救济的功能。毕竟,相对于刑事上诉程序而言,刑事再审程序仅仅是一种特殊的救济程序。在通常情况下,克服裁判不公或者纠正错误裁判应当在审级制度范围内通过普通救济程序(上诉程序)加以解决。对于错误的裁判,如果动辄依赖刑事再审程序给予救济,不仅会破坏司法的终结性、稳定性和权威性,而且会刺激当事人通过再审程序寻求救济甚至缠讼求胜的欲望,从而架空刑事上诉程序的救济功能。也就是说,如果我国刑事二审程序能够充分地保障其审判质量,并胜任法律赋予它的救济功能与纠错功能,那么我国的刑事再审程序就会成为一种“摆设”,而不至于像现在这样“活跃”。但是,我国刑事二审程序为什么会在司法实践中无法发挥其应有的功能呢?笔者将从六个方面对这个问题进行分析。
  二、“扬短避长”的事实认定
  在现代刑事司法等级制度中,诉讼活动的基本规律与审判程序的制度设计决定了初审法院与上诉法院之间具有各自的优势和存在明确的分工。一方面,随着时间的消逝和审级的增加,案件事实被证明的可能性越来越小,而初审程序作为最完善的审判程序,对案件事实的审理最为全面、彻底,因此,初审法院相对于上诉法院而言更适合承担事实发现者的角色。另一方面,随着审级的增加,蕴含在案件中的法律问题越来越重要,而上诉法官比初审法官通常具备更高的法律专业素质、更丰富的司法经验与更强的职业操守,因此,上诉法院相对于初审法院来说更适合担当解释法律和发展法律的角色。正因如此,在现代刑事司法等级制度中,符合逻辑的做法应当是,初审法院通过全面的事实审理,尽量查明案件的事实真相,彻底地解决控辩双方之间在事实方面的争议。而上诉法院应当充分尊重初审法院对案件事实的认定,通过法律审理,集中纠正初审法院在法律适用方面的错误。如果遇到重大的或者具有普遍意义的法律问题时,上诉法院应当重点考虑案件的处理结果对未来案件的可能影响,以及如何发展和完善现行的法律。
  在我国两审终审制的架构中,由于刑事二审程序既是唯一的上诉程序,又是终审程序,当事人只有一次上诉机会,而检察机关对未生效的一审裁判也只能提出一次抗诉,再加上我国上诉程序并无法律复审与事实复审的区分,因此,我国刑事二审程序不得不对一审裁判所涉及到的诸如案件事实、证据、法律适用、诉讼程序等几乎所有的问题都进行必要的审查,以便尽可能地纠正一审裁判存在的各种错误。从理论上讲,刑事二审程序的全面审查对纠正错误的一审裁判、实现国家的刑罚权、确保司法的公正性与严肃性、提升司法的权威性与公信力是有所裨益的。但是,在我国刑事一审程序普遍流于形式,从而导致案件事实的认定无法在刑事一审程序中得到彻底地解决,以及一审判决中的事实认定存在诸多潜在风险与缺陷的情况下,[7]第二审法院不得不继续扮演事实发现者的角色。一方面,对于上诉案件而言,第二审法院是否采用开庭审理的方式,主要取决于合议庭在庭前审查完毕之后,认为案件事实是否清楚、证据是否充分,而不是法律问题的多少或者重要程度。换句话说,对于那些只是存在法律错误或者程序错误但案件事实清楚的上诉案件,第二审法院可以不用开庭审理,也无须理会控辩双方在法律问题或者程序问题上的争议或者主张,而直接通过阅卷等书面的、秘密的、单方的、间接的方式加以裁判。第二审法院即使采用开庭审理的方式,法庭的整个审理过程也主要是围绕案件事实来展开的,而法律问题或者程序问题并不是法庭审理的重点。在法庭辩论阶段,尽管控辩双方也可以围绕法律问题展开辩论,但这种辩论由于是附着在控辩双方围绕事实问题的辩论之中的,因此,第二审法院对于法律问题的审查完全淹没在对事实问题的审查之中而不具有独立性。正是在这个意义上,我国刑事上诉审理在性质上完全可以视为事实认定程序或者简化版的第二次第一审,而不存在独立的法律审理程序。
  可以说,从某种程度上讲,随着第二审法院对案件事实的查明,我国的刑事上诉程序基本上已经宣告结束了。因为,在案件事实得到查明的情况下,对法官来说,是否需要专门地围绕法律适用问题进行相对独立的审理似乎并不重要;法官根据法庭查明的案件事实完全可以实事求是地作出他们认为正确的裁判,而不用过多地考虑控辩双方在法律适用方面的意见。这也难怪,在我国的刑事裁判文书当中,法官总是不厌其烦地罗列大量事实和证据,而对如何适用法律问题却惜墨如金;控辩双方在法庭审理过程中围绕法律问题展开的争论也通常得不到充分的体现。但是,如前文所述,负责上诉审理的法院并不适合承担事实发现者的角色,尤其在第二审法院普遍采取书面的、单方面的或者秘密的审理方式的情况下,第二审法院采取上述扬“短”(事实认定)避“长”(法律适用)的做法不仅无助于查明案件事实的真相,而且在缺少相对独立的法律审理和不得不纠缠于大量纷繁复杂的事实认定的情况下,我们很难指望第二审法院能够从事实认定的束缚中解脱出来,对具有更普遍意义的法律错误、程序错误进行深入的审查和全面的补救。[8]夫妻本是同林鸟
  三、书面为主的审理方式
  为了满足刑事二审程序全面审查的需要,1996年刑事诉讼法以及最高人民法院的司法解释无不规定,第二审法院原则上应当采取开庭审理的方式,只有在例外的情况下,第二审程序才可以实行不开庭审理。毕竟,从逻辑上讲,法院在审理中需要解决和处理的事项越多和越复杂,所适用的法律程序也就越应正规和完善,所采用的审判方式也就越加完整。[9]然而,有关学者的调查显示,在二审程序中,绝大多数法院却是以不公开的书面审理为原则,以开庭审理为例外。[10]实务部门之所以普遍采用书面审理方式,除了刑事诉讼法的不完善导致法官在是否开庭审理问题上享有较大的自由裁量权,以及第二审法院在全面审查的情况下根本无力完全实行开庭审理之外,还与实务部门的实用主义心态具有直接联系。根据我国学者的调查,法官们对第二审程序无法贯彻开庭审理的解释主要包括:第一,如果二审案件以开庭审理为原则,以阅卷并调查讯问的不开庭审理为例外的话,就有可能既不利于提高审判效率,造成人力和物力的浪费,与诉讼经济原则相违背。第二,法院系统的“内请”制度也影响了上诉审法院对二审案件重新开庭审理的积极性。第三,只需审查一下原审法院的案卷材料,就可以判断出被告人及其辩护律师的上诉理由是否充分,如果二审中上诉理由对案情事实和证据的认识与其一审辩护理由没有实质性的变化,或者二审无需改变原审判决,那么,就可以断定不需要考虑律师的意见,也不需要开庭审理。[11]实践中,基于诉讼效率方面的考虑,无论是抗诉案件还是上诉案件,检察机关往往不愿意出庭,这在一定程度上也影响了第二审法院采用开庭审理的积极性。[12]
  应当说,上述不开庭审理的原因在某些地方确实有一定的道理。例如,在第一审判决已经体现了第二审法院法官的意见的情况下,第二审法院当然没有开庭审理的动力。但是,第二审法院如果一味地强调开庭审理的困难,抱着功利主义或者实用主义的态度,不仅有违程序公正,而且与诉讼的基本规律相悖。一方面,在第二审法院普遍采取书面审理的情况下,控辩双方根本就没有充分参与刑事上诉审理的机会,这不仅导致诉讼各方无法在法官面前进行理性协商或者平等交涉,而且没有办法对法官如何调查证据、采纳证据形成必要的约束,更没有能力和机会对第二审裁判结果的最终形成产生足够的影响。在这种情况下,与诉讼结局具有利害关系的诉讼各方不可能受到公正的对待,更不会产生受尊重的感觉,从而影响了第二审裁判的可接受性。[13]另一方面,第二审法院以是否需要改判作为开庭审理的条件,很容易养成先入为主的恶习。毕竟,第二审法院对案件采取什么样的处理结果,只能在上诉审理结束之后才能作出全面、客观、正确的评判,而不可能在审理之前就先入为主地作出判断。也许更为重要的是,在没有开庭审理的情况下,第二审法院仅通过阅卷等书面审理的形式,难道真的能够准确地判断上诉理由是否充分或者是否需要改判,进而对一审错误裁判提供全面的补救和纠正吗?答案应当是否定的。
  首先,展现在第二审法官面前的案卷材料是一些经过法院裁剪之后的“冰冷材料”,而它们不可能真正地详细描述各种诉讼参与人在法庭审判时的行为和姿态,以及他们参加法庭审判时通过其行为或者姿态所传递出来的与查明案件事实真相密切相关的信息。[14]因此,第二审法官无法像初审法官那样在法庭上亲眼目睹各种证据的举证与质证过程,更无法通过对各种诉讼参与人陈述时的声音、语气、语调、动作、姿势、表情等方面的观察,来判断各种证据的真实程度。正因如此,德国学者将上诉法院法官比作想用更少的肉和更差品质的更少的调料制作更好的烧烤的厨师。[15]而且,案件发生后,随着时间的流逝,证人的记忆与印象亦将渐次地淡薄与丧失,其他相关的证据亦将容易流逝与毁灭,即使再度进行事实的审理亦未必能够发现实体的真实。[16]因此,在获得案件信息明显不如第一审法院的情况下,第二审法院只是通过审查书面材料,在认定事实方面不大可能比第一审法院更加出色。既然如此,第二审法院凭什么对初审法院的所谓事实错误进行纠正?
  其次,尽管检察机关在提出抗诉或者当事人提出上诉时会书面阐明抗诉或者上诉的理由,但是,在第二审法院不实行开庭审理的情况下,由于控辩双方根本无法在诉讼各方同时到场的情况下陈述本方的意见和证据,诉讼一方也无法听取对方对抗诉理由或者上诉理由的意见,控辩双方根本无法围绕有关的事实问题和法律问题展开充分而有效的交涉,法官更不能听取控辩双方经过理性协商和平等交涉之后才有可能产生的对于案件发表的新观点,因此,法官的书面审查往往难以抓住控辩双方有可能真正关心的对案件具有重大影响的某种问题,根本无法对抗诉理由、上诉理由乃至全案作出全面而公允的评价。在这种情形之下,法官的书面审查注定会流于形式;仅凭抗诉状或者上诉状,抗诉理由或者上诉理由也不大可能受到法官的足够重视。更何况,二审合议庭通过秘密和单方面的方式从事调查活动,社会公众被排除于审判过程之外,控辩双方也无法在调查和采纳证据时同时到场,合议庭的审理很可能会流于任意性和随机性,甚至出现严重的“暗箱操作”情况。[17]
  四、流于形式的上诉审理
  在现代司法制度中,可以说无论怎样强调司法独立的重要性都不过分。因为,司法独立已经被公认为是法治社会的制度前提,是司法公正的必要条件。[18]而从现代法治国家的经验和中国的教训来看,司法独立必须包括法院的外部独立、法院的内部独立以及法官的个人独立这三个必不可少和不可分割的重要组成部分。否则,司法独立不太可能得到真正实现。尽管我国在法律上明确规定了司法独立原则,但在司法实践中,不仅法官的个人独立还没有受到广泛的承认,而且已经得到认可的法院的整体独立也难以在实践中得到实现。而在司法不独立的情况下,无论第二审法院是否采取开庭审理的方式,也不管第二审程序的审查范围是否合理,我国刑事上诉审理都会因为流于形式而无法发挥其应有的救济功能或者纠错功能。这也正是我国第二审法院维持原判的比例偏高、而改判比例偏低的一个重要原因。
  首先,我国法律仅仅规定了法院在独立行使审判权时不受行政机关的干涉,并没有否认立法机关、检察机关以及党务机关对法院审判的干预。实际上,立法机关、检察机关以及党务机关不仅有权干预法院的审判活动,而且在司法实践中,上述机关干预法院的独立审判权早已经是屡见不鲜的现象。即使法律明确规定了行政机关不能干涉法院的独立审判,在实践中行政机关凭借其对法院的人事权、财权也可以实现对法院审判活动的干预。而当上述各种外界因素介入时,第二审法院很难进行独立自主、不受约束的上诉审理。既然如此,我们很难指望第二审程序能够发挥纠错或者救济的功能。以立法机关的个案监督为例,自20世纪80年代后期以来,人民代表大会逐渐形成了一种个案监督制度。尽管个案监督制度在实践中对于防止司法腐败、保护公民权利等起到了一定的积极作用,但不可否认的是,人民代表大会的个案监督显然不利于法院独立地行使审判权。因为,不论人大是在什么时间,以什么身份,采取什么方式和手段,遵循什么程序,在对什么范围内、对什么问题进行监督,其本质都是对法院审理的具体案件实施的监督。[19]而人大只要是对法院审理的具体案件实施监督,不论其初衷如何良好,也不论其监督效果如何,都将对法院独立地行使审判权构成潜在的或者直接的威胁。尤其是在人大个案监督以纠正错误裁判为其主要目的时,[20]诉讼体制内的救济程序(如上诉程序、再审程序)的纠错或者救济功能就难免被架空。[21]毕竟,在宪政体制的安排下,人民法院不会轻易也不敢得罪人大。如根据学者的实证分析,从人大个案监督的效果来看,对于绝大多数进入个案监督的案件,法院都较尊重人大的监督意见进行了改判和纠正吗?[22]
  其次,上下级法院之间的行政化。从现行法律规定来看,我国上下级法院关系是一种监督与被监督的关系。尽管这种关系是通过上诉程序、再审程序等司法程序来实现的,但在司法实践中由于疑案报请制度或者案件请示制度的存在,这种诉讼体制内的监督关系已经被异化为一种带有行政化的法律关系。[23]而在下级法院的判决已经体现了上级法院的意图、态度甚至明确意见的情况下,上级法院还会认真思考下级法院的判决是否会存在错误,或者对下级法院的所谓错误判决给予纠正吗?
  最后,法院内部关系的官僚化、行政化。目前,造成法院系统内部关系的官僚化、行政化的因素有很多,如审判委员会制度、案件审批制度、法院人事管理制度、法院行政管理制度等。法院系统内部关系的官僚化、行政化的必然结果就是“审者不判、判者不审”。而当审理与裁判发生分离时,无论是刑事第一审,还是刑事上诉审,其法庭审判都注定会流于形式。因为,在法院内部出现官僚化、行政化的情况下,第二审程序即使实行开庭审理,承办案件的法官

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