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【期刊名称】 《中国法学》
契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则
【英文标题】 The Influences of Legal Doctrine of Contract on Administrative Power and Just Rule thereof
【作者】 杨小君【作者单位】 武汉大学 国家行政学院
【分类】 其他【中文关键词】 契约 行政职权 影响 规则
【期刊年份】 2007年【期号】 5
【页码】 74
【摘要】

行政职权来源和范围法定,是行政法的原则。但行政实践表明,契约不同程度地改变着职权法定原则的要求。职权受制于契约权、法定权之外约定权的出现、契约调整法定权的范围,以及契约划分和界定了法定权事项等。行政机关使用契约的合法根据和正当空间,是行政机关的自由裁量权。从这一基础出发,约定权的合法性规则主要有:符合主管范围,是法定权的具体化,不超越法定权对象,不排斥法定权适用,不限制剥夺救济权,不违反立法禁止性规定,不排斥法定权条件等。

【英文摘要】

The origins and scopes of administrative power are law—stipulated,the basic principle of the administrative law,which is ch~ged currently by the contract as the administrative practice indicates.This means that the administrative authority is regulated by the contract power;that the power is originated partly from the mutual—agreement;that the power—scope is controlled by the contract;and that the administrative power is decided by the contract.whether uses the contract or not lies at the heart of the discretion power of administrative body.From this principle,the legitimate role of the agreement—power mainly has:Conforming to the jurisdiction;being the concrete application of legal power;not surmounting the object of legal power;not repelling of the legal power;not depriving of the right of remedy and not violating the legislation prohibition stipulation.

【全文】法宝引证码CLI.A.183201    
  一、行政职权法定
  行政机关的职权法定,是行政法的一项明确规定。在《宪法》规定中,中央和地方各级政府都是同级国家权力机关的执行机关,行政职权来源于立法的设定和赋予。国务院作为中央政府能够拥有和行使的十八项行政职权,是《宪法》第89条明确列举规定出来的,[1]同样,地方各级政府也是依照“法律规定的权限”管理行政事务的。[2]在众多单行法中,职权法定原则也被反复规定和不断强调。《行政许可法》规定,行政机关设定和实施行政许可,应当依照“法定的权限”,[3]《人民警察法》在具体列举警察的十三项职权(责)之后,明确规定人民警察的其他职权(责)必须是“法律、法规规定的”。[4]《海关法》也兜底规定了海关机关可以行使的其他权力须是“法律、行政法规规定”的。[5]国务院《全面推进依法行政实施纲要》强调指出,行政执法要在“法定的职权范围内实施”。[6]因此,行政机关超越法定职权的行为,是违法行为,依据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定,属于应当撤销的违法行政行为。[7]
  在行政法学领域,有学者把职权法定作为法律保留原则或者其他原则的基本内容,有学者把职权法定作为一项独立的行政法原则。《当代中国行政法》一书,就把它作为法律保留原则的内容,表述为“行政权的作用仅在法律有授权的情况下,才可以为之。”并在法律优先原则里又提出了越权无效的要求,“行政权之主体应受其组织法所赋予职务的限制,不得逾越其管辖权和权限。任何超越管辖权和权限的行政,均为无效行政。”[8]有学者在越权无效原则下表达职权法定的内容,认为越权无效原则的基本含义就是行政机关必须在“法定”的权限范围内行为,一切超越“法定权限”的行为都是无效的。[9]《行政法基本原则研究》一书,直接将职权法定原则作为了行政法的基本原则,认为这是公共权力法定这一公法基本原则在行政法领域的具体化。[10]在行政法学界,几乎没有人对行政职权法定原则或者其内容提出异议。[11]把职权法定原则或其内容,称之为行政法学理论的“通说”,当属无疑。
  笔者以为,作为法律制度和理论学说肯定的职权法定原则,至少包含以下两点或可以推导出两点结论:
  其一,行政职权来源法定。行政机关的职权,是通过立法设定和赋予的,只有立法设定和赋予的职权才是合法的职权,立法以外其他途径不能产生行政职权,行政机关不能在立法之外获取职权。[12]换言之,职权来源具有唯一性——立法,其他途径获得的权力(权利)都是违法的。职权来源法定规则,又包括了两层意思,一是职权种类来源法定,二是职权手段来源法定。尤其是行政职权手段涉及到公民、法人、其他组织权利义务的时候,手段形式就具有了绝对法律意义,行政机关只能采取法定手段形式,不能自行创设职权手段。
  其二,行政职权范围法定。行政职权不是空泛的“虚权”,而是有特定对象和特定内容的“实权”。任何一项行政职权,都有其适用的事项范围,没有事项范围的行政职权是不存在的。行政职权的适用对象和事项范围,也是立法确定的,行政机关是在立法确定的对象和事项范围内拥有和行使行政职权的,行政机关不能在法定的对象和事项范围外行使行政职权,也不能超出法定的对象和事项范围行使行政职权。否则,同样构成超越法定职权范围。如,《行政许可法》规定,设定行政许可的权力,应当包含设定行政许可种类、适用范围、实施机关、条件、程序和期限等事项范围。[13]
  职权法定原则推导出的两点结论,即职权来源法定和职权范围法定,不一定是职权法定原则的全部内容,但至少是不可缺少的内容。[14]这从权力的来源和权力的内容方面限定了行政机关职权只能由立法创设、确定的基本规则和要求。应该说,这项原则和内容要求,是我国行政法和行政法学理论界多年来形成的“共识”。
  二、行政机关使用契约
  契约,本来是民事主体之间有关民事权利义务的协议,但行政机关使用契约的情形,在实践中越来越多,领域越来越广泛。尽管理论上还有很多争议,如:这种契约是民事契约还是行政契约,是否有行政契约,行政机关在契约中是遵守民法规则还是遵守行政法规则等。但这些争议丝毫不会影响行政机关使用契约、参与契约的实践。所以,理论上的民事契约和行政契约,都在本文讨论范围之内,我们要研究这些契约的实践以及对职权法定原则的影响等。
  考察行政机关使用契约的实践,主要有这样几种情形:
  (一)行政机关进入私法领域使用契约的情形
  多年来,行政机关在招商引资、建设发展地方经济过程中,主要就是采用这种契约。例如,连五洲公司与梁山县政府签订了《水泊梁山风景名胜区开发经营协议书》。协议书约定,梁山县境内1.2万亩的水泊梁山风景名胜区由连五洲公司开发经营,开发、经营期限50年。自合作协议签订起3年内,连五洲公司以现金方式投入不少于6亿元的人民币用于景区开发并享有经营期间的开发、经营、受益权。[15]毫无疑问,县政府自愿作为平等的民事主体与开发商签订该契约,这种契约主要受民法调整,契约纠纷也是作为民事纠纷来处理的。但这并不等于说,这种契约就绝对不会涉及行政管理事项。其实,县政府在契约中的许多关键性的承诺和权利,都不同程度的与行政有关。在某市政管理局与一外商之间签订的一份《公用事业监管协议》中,我们就看到了有关行政事项职权的内容。该协议约定,监管机构收到外商调整通行费的申请后,可选择批准增加车辆通行费,或使相当于该会计年度公管价格与通行费的差额乘以该会计年度的额定车辆流量的美元金额存入代理帐户内。监管机构应在提出增加通行费申请后60天内,将其批准增加通行费或使有关的美元金额存入代理帐户内的决定通知公司,等等。在这份典型的民事契约中,同样规定了行政机关对当事人涨价申请的审批权事项。
  (二)行政机关在行政管理领域使用契约的情形果然是京城土著
  在这种情形下,行政机关改变了单一的权力行政模式,转而采用程度不同的平等协商方式,用契约确定双方的权利义务等。如公安机关采用的“执法目标责任书”、“治安处罚上的担保协议”、“消防安全责任书”、“夜间摊点治安责任书”、“关于辖区娱乐场所管理责任书”等。在全国“扫黄打非”工作小组办公室等部门联合制发的《关于开展“保护知识产权,反盗版天天行动”进一步净化出版物市场的通知》中,提出的工作重点就包括做好出版、印刷、复制、发行单位的年检审核登记工作和“签订承诺书”工作。要求音像、计算机软件和书刊集中经营场所主办单位、经营者与相关行政主管部门“签订承诺书”,依法明确并承担相应责任。[16]这样的承诺书就是契约。根据这项工作要求,一个没有法定行政处罚权的机关,为了引导商业行为,与商家联合建立了一个不销售盗版商品的“示范店”,双方通过契约合作起来。约定该行政机关对“示范店”提供优惠条件和经济支持,“示范店”必须保证不销售盗版商品;如果出现违反约定销售盗版商品,该行政机关不仅可以取消其“示范店”资格,收回提供的优惠和经济支持,而且还可以对销售盗版的商家按照约定的数额或者倍数等标准进行经济制裁等。
  (三)行政机关之间、行政机关与其工作人员之间采用契约的情形
  在人事管理上历来就存在着契约管理方式,对新招收公务员限定报考研究生的工龄即服务年限等就是如此。聘任职位公务员与所在机关之间的就是通过契约形式明确权利义务的。[17]此外,机关之间有时也采用契约确定彼此关系,或者责任界限等。例如,对于公路两侧的违章建筑的处理,由公路局和城建委协商,在公路防护区内归公路局管辖,防护区以外归城建委管辖。这实际上是对两个相关机关管辖权的具体划分,是通过契约形式完成的。有时候,行政机关之间对责任的承担也通过契约形式来明确。如在一起土地纠纷上访案件的处理中,“赣州市委派人事局兰副局长与信访局等有关单位人员到定南县和龙南县进行调查和协调,促成了两县土地管理局签订了一份《协议书》。该《协议书》上写着:龙南县土地管理局在2002年9月6日之前付清定南县征地费与其它规费51万元,定南县土地管理局收到51万元费用后负责处理被征土地有关事项及各方关系;龙南县土地管理局必须责成上碗窑水电站在一个月内,对被征用土地水平线以上的土地附着物、建筑物及土地因水电站原因被淹造成损失作出相应的经济赔偿。”[18]
  三、契约对职权法定的影响
  行政机关使用契约的现象,反映出这样一个铁的事实:行政与契约的关系更加密切了,二者之间出现了交叉、混合等。过去,在我们所熟悉的理论和观念中,行政法理论、行政法学者、民法理论和民法学者,大都把行政视为“强者”,把契约视为“弱者”。无论是从保护“弱者”还是从规范“强者”的角度,人们更多的是关注和研究那些违反强制性规范契约的界限问题,即便是研究理论上的行政契约,也多集中在如何规范行政契约中的行政特权和行政规范方面,生怕契约中的行政因素破坏了契约的自由、平等品格。[19]但是,契约的实践却不仅仅如此。契约在被行政权“侵占”的同时,它也在“渗透”行政的传统领地,也在改变着行政固有的一些规则,只不过我们很少注意到这点罢了。契约对行政的“渗透”也是普遍存在的事实,这一事实对行政法和行政法学上的职权法定原则正在发生一定的影响。
  (一)行政职权受制于契约
  当行政机关带着行政职权进入契约的时候,表明行政职权程度不同地开始受制于契约了。我们知道,行政行为是行政机关单方面的职权行为,所有的行政法学教材在论及行政法律关系特征时都把单方面性作为行政法律关系的基本特征之一,说明行政机关根据法律规定和行政职权,可以径自作出行政行为并直接发生法律效果。但在行政机关使用契约的场合,行政机关这种单方面性特征被契约双方当事人的意思表示一致所取代,在形成法律关系和发生法律效果上,单方面性成为了双方面性。另外,行政机关的职权本来只受立法约束,但在契约情形下,还得受契约约束。在上述《水泊梁山风景名胜区开发经营协议书》中,县政府的土地水域审批职权等行政职权进入了契约,市政管理局签订的《公用事业监管协议》,也涉及到收费价格审批权这一行政职权。“治安处罚上的担保协议”、“消防安全责任书”、“夜间摊点治安责任书”、“关于辖区娱乐场所管理责任书”等契约,其主要内容都是关于治安管理职权的。其实,行政机关进入私法领域签订契约,就等于行政职权进入了契约,也受制于契约。在招商引资契约中,正是因为行政机关的行政职权和行政身份,投资商、开发商们才更愿意直接与行政机关签订契约,将行政职权及其行使条件明确约定在契约中,用契约来制约行政机关对行政职权的运用。在一份共同投资建设中外合作污水处理厂的《合同书》中,不是合同当事人的市政府,也被写进了合同条款中。《合同书》附件明确约定合同生效的先决条件之一,是市政府同意发布汇津污水处理厂专营管理办法。事后,市政府也确实颁布了《汇津污水处理专营管理办法》这个规定。投资商煞费苦心的把市政府制发文件的行政职权与契约的生效联系起来,就是要通过契约来约束市政府的行为。市政府是否制发、制发什么样的以及是否废止规范性文件这些属于市政府职权范围的事项,不能完全由市政府自己说了算了。[20]
  契约对行政的影响是全面的,而不仅仅是服务或者给付行政,传统的命令行政或者秩序行政也同样在使用契约,同样在受制于契约。虽然理论上较普遍地认为,由于服务或者给付行政的出现,积极行政改变了消极行政,才会有行政机关用所谓非权力行政方式等。[21]认为“给付行政领域、公产管理领域的存在及发展,无疑为契约在这些领域中的运用提供了广阔的空间和表演的舞台。”[22]以及“随着现代社会国家与公民关系理念的变迁与公共行政、给付行政的发展,行政契约中行政主体与相对人之间平等权的实现也越来越具现实基础。”[23]其实,就我国行政机关使用契约的实践而言,这个判断并不完全准确。在所谓秩序行政或者命令行政领域,无论意思自治程度和当事人地位平等程度如何,在法律形式上,契约与行政的结合是常见的。所以,行政机关有时会主动将其行政职权及其事项交给契约去约定,在一定程度上表现出受契约约束的意愿。例如,警察对那些经常容易发生治安事件的区域、摊点、人群等,推行责任书这样的契约。为了使对方当事人能够更好的承担义务和责任,警察也就不能不以契约形式对自己的警察权进行适当约束和规范。同样道理,行政机关为了吸引资金投资,就将其价格审批许可权“放进”契约中进行约定,等等。这种将行政职权尤其是秩序行政职权置于契约里的做法,意味着一定程度的“交权”,行政职权还要听命于双方的意思表示,这就是契约对职权法定原则的“渗透”所带来的影响。
  (二)法定权之外新增约定权
  契约的内容就是约定双方当事人的权利义务,行政机关使用契约,无论其自由化程度怎样,约定包括行政机关在内的当事人的权利义务是肯定的。契约约定的行政机关的权利,有些可能与法定权相同,在重复法定权的规定,也有些可能不属于法定权的既有内容和范围,超出了法定权的界限,成为行政机关通过契约获得的权利。这样的事实告诉我们,行政机关权利的来源,不仅有立法途径,而且还有契约途径,权利来源的唯一性被突破了,职权法定原则实际上被“修正”了。
  在行政机关建立反盗版“示范店”契约的案例中,没有法定处罚权的相关机关,通过契约获得了对违规者的经济处罚权,这是典型的权利种类增加。这种约定权究竟是民事权还是行政权或者是介于二者之间的第三种权利,暂不讨论。但这种权利有几个特征是明确的:一是通过契约而不是通过立法获得的,权利来源是契约途径无疑,所以它是一种约定权;二是无论权利的法律性质是什么,都服务于行政管理目标,即便我们把它看成是类似于“违约金”性质的处罚,但也是基于行政管理的牵连使用该手段,运用在行政管理过程中。或者是行政权适用于行政管理,或者是民事权适用于行政管理,或者是其他权适用于行政管理;三是这种权利虽然形式上是当事人约定出来的,但很多内容实际上都是关于秩序、规范、他人权益等这些第三方利益的。换言之,这种契约既有“利己”的内容,更有“利他”的内容。
  通过契约直接给行政机关增加约定权,除了上述形式外,还有一种主要形式,就是在契约中通过给对方当事人设定义务的方式增加自己的权利。权利义务是对应的,对方当事人的义务,就意味着自己的权利。所以,契约给对方当事人增设新义务的同时,行政机关也就有权要求对方当事人为一定行为或不为一定的行为。例如,某单位在“责任书”中被要求要“建立门卫、值班、登记、巡逻等制度”,“内部车辆要严加管理,要建好看车棚,专人管理,不准乱停乱放,外来车辆不准夜间在单位院内停放,单位、宿舍传达室要确实负起责任,严防车辆被盗,宿舍内白天不准闲散人员和小商小贩入内等。”在这个契约中,公安机关给对方当事人设定了具体的义务负担:建立门卫、值班、登记、巡逻等制度,建好看车棚,专人管理,外来车辆不准夜间在单位院内停放,宿舍内白天不准闲散人员和小商小贩人内等。公安机关有权要求对方当事人单位按照该契约约定的义务为一定行为或者不为一定的行为。从法律上看,对方当事人的这些义务,不是法定义务,而是行政机关通过契约约定的义务,同样,这些权利也就成为了超出法定权的约定权,构成了对职权法定原则的“修正”性质的补充。
  (三)契约改变法定权的适用范围
  行政职权都是有法定的对象和事项范围的,但是,行政机关通过各种形式的契约,扩大法定权的适用范围,或者缩小法定职责权限的范围,实际上也“修正”了职权法定原则的内容。在推行契约责任制中,当然主要是为了具体落实责任,但这是落实自己的责任还是落实他人的责任,这个问题值得研究。有些契约,实际上是将自己的法定职责“转移”落实给对方当事人。如,在一些“责任书”中就约定:“对工作不到位,措施不落实,发生‘三车’被盗的(单位),派出所在接受分局按被盗车辆价值处罚10%,单位将受到相应的处罚。”这样的契约,是把自己的职责部分转移给了相关当事人单位。[24]有学者认为,“治安承包主要通过有偿承包方法,一方面有利于调动承包人的积极性,另一方面提高行政效能,创建多元的、自治的公共治安模型都是有益的。”[25]无论我们是肯定还是否定这种做法的正当性,都无法抹煞一个基本的事实,即契约在扩大行政机关的职权适用对象和事项范围,把应当由自己承担的责任,改变为自己承担和他人承担。
  (四)通过契约界定和划分法定职权的事项范围
  行政职权范围法定,也是职权法定原则的要求。但由于职权范围确定的概括性和具体事项的复杂性,行政机关在行政管理过程中,经常会出现职权冲突(包括积极冲突和消极冲突)。法定的职权范同事项如果不够具体清楚,应当通过立法解释和行政解释等方式进一步明确。这样,既符合法律的规定,也能够确保法制的统一。但实践中,行政机关采用契约方式,约定各自的职权范围,明确双方的权力、责任等,也是时有的。如,对公路两侧违章建筑的处理,公路局和城建委协商约定各自的职权范围,就是对行政机关管辖权的划分。定南县和龙南县两县土地管理局就受害人土地侵权纠纷所签订的《协议书》,就是对案件的处理责任分配。这种职权划分和责任分配,很具体也经常是有效的,但它只是契约约定的而不是法定的,甚至可能是违反法律规定的;而且这种契约约定,无论是对职权事项的一般性安排,还是对出现问题以后的应急处理,都只是适用于特定地区或者特定事项,并不具有普遍的法律约束效力。我们应当注意到,契约划分行政机关的职权范围,在具体确定行政机关职权范围的名义下,一定程度也改变了职权范围法定的要求,这就是契约对职权法定原则的影响。
  四、约定权的需要与生存空间
  就我国行政实践出现的契约而言,主要不是自上而下推行的结果,也不是法律制度的要求,而是行政实践的需要,是行政机关对这种实践需要的回应。那么,这种实践需要究

  ······

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