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【期刊名称】 《大连理工大学学报(社会科学版)》
付费搜索的反不正当竞争法规制
【副标题】 以《反不正当竞争法》修改为背景
【英文标题】 The Regulation of Anti-unfair Competition Law over Pay-Per-Click
【英文副标题】 On the Amendment of “Anti-Unfair Competition Law”
【作者】 任超孙超
【作者单位】 华东政法大学经济法学院{教授}华东政法大学经济法学院{硕士研究生}
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 付费搜索;竞价排名;反不正当竞争法;搜索引擎
【英文关键词】 Pay-Per-Click;ranking of bidding;Anti-Unfair Competition Law;Search Engine
【文章编码】 1008-407X(2019)04-0081-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 81
【摘要】

2017年,《反不正当竞争法》对互联网规制条款做出修改,付费搜索则成为其热烈讨论的话题之一。以此次《反不正当竞争法》修改为背景,对付费搜索的反不正当竞争法规制进行总结和分析实属必要。当前,付费搜索的反不正当竞争法的规制方法具体表现为付费搜索混淆行为、虚假宣传和兜底条款规制3种类型,但均存在经营者之间、经营者与搜索引擎企业之间的责任如何划分的难题。对此,付费搜索的反不正当竞争法规制在宏观上必须依靠立法机关条款优化、司法机关发挥主导地位、行政机关通过公平竞争审查等制度规范执法行为,在微观上还要厘清搜索引擎服务企业在付费搜索中的责任范围,进而为企业自我监督提供明确的标准。

【英文摘要】

In 2017,along with the amendment to the provisions of Anti-Unfair Competition Law concerning Internet regulations,Pay-Per-Click became quite controversial. Under such context it is necessary to review and reflect on the amendment regulations in the Anti-Unfair Competition Law regarding Pay-Per-Click. At present, the regulations on the Pay-Per-Click within the Anti-Unfair Competition Law have defined three types of phenomena,confusing behavior,false propaganda and bottom-line regulations. But they all have problems regarding responsibilities between operators,and responsibilities between operators and search engine companies. In this regard,from a macro perspective,the legislature must optimize the relevant terms;The judiciary must play a dominant position;And the executive authorities must regulate law enforcement through fair competition review. From the micro perspective,we need to clarify the scope of responsibility on the part of the search engine service enterprises,providing clear criteria for the enterprises to carry out self-supervision.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278686    
  
  

一、引言

付费搜索,又称竞价排名,是指经营者向搜索引擎服务商购买一定数量的关键词,并按照该推广链接的点击次数交费的一种网络点击付费方式。付费搜索包括两个环节:首先,经营者向搜索引擎服务商购买关键词,当该关键词被搜索时,经营者的推广网页链接就会出现在搜索页面靠前的位置,从而吸引用户点击进入;其次,搜索引擎服务公司会根据该经营者网页链接的点击次数按次收费,收费越多,该推广链接的位置也越靠前。

2017年,最终修订后的《反不正当竞争法》对外公布,其中增加的关于互联网不正当竞争行为的规制条款受到了热烈评议。《反不正当竞争法》(2017)增加了第十二条,明确了反不正当竞争法的规制对象不仅包括一般市场领域的经营者,对互联网领域的经营者也具有同样的规制效力。并且,第十二条的第二款通过“列举立法”的方式,对3种典型的互联网不正当竞争行为进行了明文禁止,具体包括互联网领域的强插链接和强制跳转行为,误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他产品或服务的行为,还有恶意不兼容行为。由于互联网不正当竞争行为的无法穷举性,第二款的第四项还规定了“其他妨碍破坏行为”也应属于互联网领域的不正当竞争行为,以此进行兜底规定。基于这种立法上的变动,有观点认为付费搜索应该和上述列举的3种典型互联网不正当竞争行为一样纳入列举立法的范围,以更好地明确竞价排名属于互联网不正当竞争行为的典型性和应受规制性。但是也有学者反对这一观点,认为我国互联网领域的付费搜索行为作为一种互联网领域的搜索引擎技术,并不应当认定为是一种不正当竞争行为,不应成为《反不正当竞争法》在互联网领域的天然规制对象。关于这一问题的分歧也正体现出了我国学者在研究付费搜索行为本质、《反不正当竞争法》是否应当规制付费搜索行为以及如何规制问题上存在明显的不足。当前,付费搜索的法律问题研究过多集中于广告法、知识产权法等领域,对于付费搜索的反不正当竞争法规制的研究成果少之又少。因此,本文将以此次《反不正当竞争法》修改为背景,对付费搜索的不正当竞争法规制问题进行探讨和分析,并以此为出发点,对反不正当竞争法的互联网规制条款提出建议,以期为之后的反不正当竞争法修改和互联网安全立法工作提供建议和参考。

二、付费搜索的反不正当竞争法规制的现状分析

1.理论研究现状

(1)对付费搜索的反不正当竞争法研究较为宽泛

目前,关于该主题的直接研究文献较少,侧面研究成果较多,整体而言较为宽泛。本文将相关文献分为两类:第一类是从《反不正当竞争法》出发,将付费搜索视为互联网不正当竞争行为的一种进行介绍,通常落脚于一般互联网不正当行为的规制原理,适当地介绍付费搜索规制的特殊性。如徐士英{1}、陈耿华{2}、郭振兰{3}等学者均是从互联网不正当竞争行为出发,部分内容涉及了付费搜索问题的规制。虽然此类文献强调了付费搜索在互联网不正当竞争规制中的重要性和典型性,但却没有系统地就付费搜索的问题进行专门论述,以致于对其特殊性的研究不足。第二类文献是从付费搜索规制出发,研究各个法律部门对付费搜索的规制方法。如周樨平{4}、陶乾{5}等学者从知识产权和广告法等角度对其研究的文献较多;李剑{6}等学者从反垄断角度对此问题的研究也有所涉及;而从《反不正当竞争法》角度对该问题的研究大多局限于硕士论文,而且主要集中于竞价排名的广告性质争议、搜索引擎服务提供者的审查义务等较小的角度,对不正当竞价排名的认定和法律责任的承担等研究不足或者浮于表面。

除此之外,以往研究付费搜索的反不正当竞争法规制,绝大多数学者是建立在对1993年《反不正当竞争法》一般条款的解释适用的基础之上。由于1993年《反不正当竞争法》对于互联网领域规制方法的缺失,使得以往的研究成果过多强调“套用”一般法条或原则,而缺乏对网络不正当竞争行为本身规律的把握,过分强调法条的延展性,缺乏对相关法条的创新性研究。

(2)付费搜索的法律研究缺乏经济法保护思维

从以往研究成果来看,对于付费搜索的研究主要集中于广告法、反垄断法或商标法等知识产权法等领域,强调商标权等“私权利”的保护和对知识产权人的法律救济,较少关注付费搜索的竞争法规制问题。即使涉及竞争法规制的问题,也多是从《反垄断法》角度入手,使得在案例处理和问题探索过程中,缺乏从社会经营者、消费者和公共利益角度对付费搜索问题的讨论,缺乏对类似公共服务的付费搜索的调控监管研究,缺乏从宏观角度对消费者集体的利益保护问题{7}等的研究。现有的反不正当竞争案件是放在知识产权案件中进行审理,法官也多擅长知识产权法律,因此,不可避免在审理过程中会渗入较多的知识产权思维而缺乏经济法思维,正如当前存在的反不正当竞争法是知识产权法“托底法”的观点,正如徐士英认为,这种错位的出现正是知识产权思维过度渗入的结果{1}60。

2.实践认定现状

(1)付费搜索规制的相关立法缺乏协调性

首先,《反不正当竞争法》自身立法内容不协调,关于互联网领域的不正当竞争行为的列举式或概括性规定严重不足。在反不正当竞争法对付费搜索进行规制时,最常用的条款是第二条,即《反不正当竞争法》的一般条款。但是将大部分网络不正当竞争行为单纯依托一般条款的规制,利用“诚实信用”和“商业道德”等高度抽象的标准去判断不正当竞争行为,存在着较大的主观风险,并且大大削弱了法律的指导作用。其次,《反不正当竞争法》与其他法律的立法内容也不协调。除了《反不正当竞争法》,还存在大量部门规章等规范性文件,都对付费搜索问题有所涉及,但这些文件之间缺乏协调性和一致性。如《商标法》中的“广告”定义与《反垄断法》中的“广告相关市场”判断存在认定冲突;《反不正当竞争法》与《商标法》上关于“擅自使用他人名称”的行为都同时进行了规制,但规制效果却不同。

(2)行政和司法对付费搜索认定的态度不一致

就目前实践现状而言,行政机关的行政处罚和法院的司法判决之间对于付费搜索性质判定和相关问题的规制态度并不相同,并且以行政控制为主的保护方式,过分地突出了行政强制的作用,呈现出了浓厚的行政色彩。此问题在广告性质判定方面表现得尤为突出。

例如,2011年,深圳市市场质量监督管理委员会对“腾讯搜搜的搜索推广服务侵犯劳力士商标专用权”一案进行处罚,在其处罚决定中认为搜索推广属于广告性质;在2012年“田军伟诉百度发布虚假广告”一案中,北京市工商局却以不受广告法约束,不存在经营违法广告的前提条件为由驳回田军伟复议申请。同时,2016年6月颁布的《互联网信息搜索服务管理规定》和2016年9月颁布的《互联网广告管理暂行办法》却最终明文规定了付费搜索的广告性质。从相关的规范性文件和行政处罚案例中可以发现,行政机关对于竞价排名定性问题从2008年左右的“不确定”,到2016年出台规范性文件,对竞价排名属于广告的性质进行了“确认”;对于搜索引擎服务提供者的法律责任分析,从原来的“不确定”也逐渐表现出肯定其广告方应当承担责任,但是关于具体的义务范围和责任追责方式至今并没形成统一观点。

司法机关对付费搜索的规制态度与行政机关存在不同。并且在广告性质认定方面,司法机关的态度和行政机关截然相反。从2008年至今,只有为数不多的两三个案例肯定了竞价排名的广告性质,其他判决均否定了这一观点。如2013年北京第一中级人民法院对“田军伟诉百度”一案做出判决((2013)一中民终字第9265号),认定了百度推广链接的广告性质,并且判定百度公司应当对其田军伟的损害承担责任。这一案例是为数不多的司法机关认定付费搜索广告性质和搜索引擎公司承担侵权责任的案例,其他大多数判决则持相反态度。并且北京市高院发布的《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条明文规定:“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名属于信息检索服务,而非商业广告”。法小宝

三、不正当付费搜索竞争行为的3种表现类型

从现有《反不正当竞争法》法条和实践案例角度分析,付费搜索的法律认定问题主要涉及《反不正当竞争法》的3个法条,以此便可将不正当付费搜索行为分为3种类型,分别是付费搜索混淆侵权、付费搜索虚假宣传侵权和付费搜索兜底条款侵权。

1.付费搜索混淆侵权

付费搜索混淆侵权实质上就是指利用付费搜索机制的混淆侵权行为,即购买竞价排名服务的经营者为了争夺竞争优势,在关键词、搜索链接或链接后的网站上不正当地使用他人的商标、字号等具有紧密关联的标志,使得自己的网站与他人经营的网站相混淆,或者使得消费者产生该网站与他人网站具有紧密关联的误解,以此增加点击流量,谋取不正当利益的行为。最常见的莫过于将他人注册商标、字号等关键字词注册为自己的搜索关键词,使得自己网站链接出现在搜索排名靠前位置,以此吸引用户。美国相关法律也认为此类混淆是“极端不公平”的,足以突破竞争自由的界限而应当受到竞争法的规制{8}。在我国国内,最为著名的案例便是2008年“大众搬场物流有限公司诉百度公司商标侵权和不正当竞争”一案((2007)沪二中民五知初字第147号),此案中众多物流企业假冒大众搬场物流公司或使用其作为关键词参与竞价排名,就是形成了假冒他人注册商标的混淆行为。

2.付费搜索虚假宣传

付费搜索虚假宣传是指在互联网领域,购买竞价排名服务的经营者为了获取互联网市场或者传统市场上的竞争优势,谋取不正当利益,对关键词、推广链接页面内容和链接内容进行虚假或引人误解的宣传行为,包括直接的虚假表示,也包括引诱性的广告宣传。故意通过链接标题或模糊语句使得消费者在接受信息时发生误解,从而影响他们购买决策的行为。如在2017年3月10日宣判的“重庆金夫人实业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、南京米兰尊荣婚纱摄影有限公司侵害商标权纠纷”案件((2016)苏01民终8584号)的争议焦点就包括米兰公司使用“金夫人”作为关键词是否构成反不正当竞争法上的虚假宣传。

3.付费搜索兜底条款侵权

由于市场竞争的多样性,《反不正当竞争法》第二条关于不正当竞争的定义条款便发挥着兜底条款的作用,大多数付费搜索所涉的不正当竞争行为也主要是通过该一般条款的解释和适用而进行规制。如在“上海善佳机械设备有限公司与大连华工创新科技股份有限公司等不正当竞争”案件((2015)京知民终字第00326号)中,一审和二审法院均依据了第二条之规定,判定善佳公司以“大连华工创新科技”为关键词参加竞价排名服务的行为违反了诚实信用原则,扰乱了正常的市场秩序,从而构成不正当竞争。在此次的《反不正当竞争法》修改后第二条的规定同样发挥着规制付费搜索的兜底作用。四、不正当付费搜索的责任认定难题分析

从上文的现状分析可知,不正当付费搜索的责任划分问题是规制的难点所在,而关于不正当付费搜索行为的责任认定,又可以分为经营者与经营者之间、经营者与搜索引擎服务提供商之间两大类别。下面从这两大类别,介绍不正当付费搜索竞争行为的认定事宜。

1.经营者之间责任认定的难题

经营者之间的责任认定难题主要体现在其构成要件的判断之中,不同的学者就此难题持有不同的看法。有学者从网络不正当竞争行为角度提出“四要件说”{3}40;也有学者专门针对竞价排名提出侵权认定的“知名度、主观过错、利用或损害商誉和擅自使用企业名称的客观行为”四项标准{9};还有学者专门就搜索引擎角度,提出间接侵权的合理注意义务标准{10}和帮助侵权理论{11}……但大多学者由于过多集中于侵权责任基础要件的认定,而忽略了不正当竞争行为认定的特殊性。本文将在3种规制类型提炼的基础上,对不正当付费搜索行为的构成要件进行分析。

(1)主体要件认定及竞争关系广义化

关于不正当竞争行为实施主体的认定,主要依托于“经营者”身份和“不正当竞争”概念的认定,即通常认为不正当竞争行为发生在具有竞争关系的竞争者之间。

关于不正当付费搜索行为主体认定时,应当注意此处的竞争关系应当是广义的竞争关系,即具有结果上的竞争关系。现有的关于竞争关系认定学说中比较成熟的有“替代关系说”、“潜在的竞争关系说”和“广义的竞争关系说”等,且“广义竞争说”逐渐成为主流。“替代关系说”又称为“交叉价格弹性理论”“同业竞争说”,是指竞争关系的实质就具有替代关系商品(相同或近似产品)的经营者之间相互争夺交易机会的关系,因而在统一的市场销售中具有替代关系商品的经营者是具有竞争关系的竞争者。在“恩多牌口服液和宝葫芦瓶酸枣果汁不正当竞争”一案中,法院认为两种产品分属保健品和饮料,不存在合理的可互换性和替代需求的交叉弹性,因而不存在竞争关系{12}。“潜在竞争关系说”是指,虽然经营者双方的业务经营范围不存在竞争,但是存在导致未来特定时间双方必然存在竞争关系的情形,而认定双方存在潜在的竞争关系。比如,在“熙可公司诉天科公司”一案((2001)沪一中知初字86)中,以原告已经着手实施生产被告公司的“钢板螺钉系统”产品为由认定原被告双方存在潜在的竞争关系。“广义的竞争关系说”是指只要双方经营者在实际的经营行为和最终结果利益上存在竞争关系,双方便处于竞争关系的地位。如在“北京极科极客科技有限公司诉北京爱奇艺科技有限公司”一案((2014)京知民终字第79号)中,法官认定双方虽然经营范围不同,但是双方存在网络用户的竞争关系,即本案认为只要双方在最终利益方面存在竞争关系,即满足适用反不正当竞争法的主体要件。虽然也有学者基于竞争关系认定的混乱现状而否认竞争关系要件说,并直接提出竞争关系作为法律适用的先要条件实为“不明智之举”{13}42-53,但是该学说并无否定竞争关系对行为认定的决定性影响,究其本质仍然属于“广义的竞争关系”范畴。

由于互联网的经营者在数据流量方面具有结果上的竞争关系,在判断网络广义竞争关系时,还要结合线上和线下两个领域,既要考虑在网络数据流量等线上的竞争关系,也要考虑其行为对线下竞争关系的影响。

(2)客体认定及竞争秩序客体优先

不正当竞争行为侵犯的客体是指竞争中利益受损方的合法权益,具体包括3个方面:第一,其他经营者的合法利益,在不正当付费搜索竞争行为所表现为购买竞价服务的经营者侵犯了其他经营者网站链接的点击数据流量,进而影响了其潜在交易机会;第二,消费者合法权益,消费者在搜索关键词时往往有一定的目标对象,但是不正当的付费搜索会产生混淆、误导等效果,使得消费者基于错误认识选择了竞价排名网站,侵犯消费者的自主选择权利和其他相关权益;第三,市场竞争秩序,此处的市场竞争秩序包括互联网搜索竞争秩序和线下传统市场竞争秩序,在不正当付费搜索行为中,竞价排名经营者利用关键词等使得自己的网站链接排名靠前,利用他人商誉或知名度增加自己竞争优势或采取其他引诱式点击的行为,从而获得较多和自己经营实力无关的数据点击流量甚至线下交易机会等不正当的竞争优势地位,对于整个市场竞争秩序而言是不公平且不符合诚实信用原则和市场良性竞争规律的。

对以上3个客体分析,我们可以发现《反不正当竞争法》最重要的保护客体本质上是市场竞争秩序,其他经营者和消费者利益的保护是建立在保护竞争的基础上,并且也是市场竞

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}徐士英.互联网行业竞争行为的法律适用[J].中国版权,2014(3):59-63.

{2}陈耿华.互联网不正当竞争行为的软法规制—兼论软法规制与硬法规制的耦合[J].现代财经(天津财经大学学报),2016(4):15-34.北大法宝

{3}郭振兰.网络不正当竞争法律问题研究[D].长沙:中南大学,2014.

{4}周樨平.商业标识保护中“搭便车”理论的运用—从关键词不正当竞争案件切入[J].法学,2017(5):126-138.

{5}陶乾.隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析[J].知识产权,2017(1):73-81.

{6}李剑.百度“竞价排名”非滥用市场支配地位行为[J],法学,2009(3):56-63.

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{9}魏大海.将他人字号作关键词搜索构成不正当竞争的要件[N].人民法院报,2011-7-20(007).

{10}李岑竞价排名机制中搜索引擎服务商的侵权责任认定—以中外司法实践对比为视角[J].电子知识产权,2015 (Z1):114-119.

{11}陈存款.帮助侵权涵摄下的搜索引擎竞价排名[J].学术探索,2016(10):100-106.

{12}谢晓尧.在经验和制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究[M].北京:法律出版社,2010:49- 50.

{13}哈耶克.经济、科学与政治——哈耶克思想精粹[M].冯克利,译.江苏:江苏人民出版社,2000 :393.

{14}胡改蓉.论公共企业的法律属性[J].中国法学,2017(3):142-163.

{15}向立力.中国公平竞争审查制度的理论梳理、制度基础与机制完善[J].法治研究,2017(3):95-107.

{16}DEBORAH A, GARZ A. Modernization of Antitrust Law-Private and Public Enforcement and Abuses-Europe and the U. S. [EB/OI].(2009-09-05)[2017-10-19]. http://www. justice. gov/atr/public/speeches/235658. htm.

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