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【期刊名称】 《法学》
论《联合国国际货物销售合同公约》在中国的适用
【副标题】 兼评我国《民法通则》第142条
【英文标题】 The application of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods in China
【作者】 陈治东 吴佳华【作者单位】 复旦大学
【分类】 国际商法【中文关键词】 销售合同公约 CISG公约 法律适用
【期刊年份】 2004年【期号】 10
【页码】 107
【摘要】

《联合国国际货物销售合同公约》是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中,正确适用《联合国国际货物销售合同公约》,正确理解公约的精神及适用原则,直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留,更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解,导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性。本文以中国为视角,系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的基本问题,以求得对公约适用原则的正确理解。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127246    
  一、《联合国国际货物销售合同公约》的适用规则
  1980年在联合国维也纳外交会议上通过的《联合国国际货物销售合同公约》(Convention on Contracts for the International Sale of Goods,以下简称CISG公约),是国际社会通过集体努力而在《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》的基础上达成的。[1]CISG公约无疑是在国际货物买卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约。[2]尽管CISG公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题,但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求,故受到了越来越多国家的接受和采纳。截至于2004年8月24日,全世界总共有63个国家参加了该公约,[3]缔约国包括了大部分普通法系和大陆法系的主要贸易国家。
  CISG公约第一章规定了适用的规则,其第1条第1款规定:“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同:(a)如果这些国家是缔约国;或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”
  从上述规定可知,适用CISG公约的情况分别为:
  第一,根据a项的规定,营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约。依据CISG公约第1条第3款之规定,在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地。由于公约只考虑营业地这一因素,不涉及当事人的国籍、合同的缔约地、履行地等一系列复杂的因素,[4]避免了依照国际私法规则适用实体法时必须考虑诸多存在不确定因素的连接点,大大简化了适用的条件,无疑是一个巨大的进步。因此,如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用,一旦发生纠纷,CISG公约就理所当然地应予以适用。
  如果当事人的营业地有几个营业地,分处于不同国家或地区。对于这种情况,公约的第10条明确规定,如果当事人有1个以上的营业地,则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地,但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。值得一提的是,如果从订立合同前任何时候或订立合同时,当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出当事人营业地在不同国家的事实,则应不予考虑。[5]所以当事人的营业地的确定必须是在订立合同时明知为条件。
  第二,根据b项的规定,要适用《联合国国际货物销售合同公约》,必须满足两个必要条件:第一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则,应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则,它可以是法院所在地国内法中的国际私法规则,也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则(但互惠性的统一国际私法规则除外)。[6]并且,其法律由国际私法导致适用的国家,既可以是某个外国,也可以是法院所属国(即内国)本身。其二,由国际私法规则导致适用的国家必须是CISG公约的缔约国。
  公约第1条第1款(b)项的设立,一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围,使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约。
  根据国际贸易法专家霍诺尔德的观点,(b)项的设立使CISG公约替代了国内法的适用,而同时也替代了外国国内法的适用。所以,如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展,而且立法结构体系都不完善,那么应该不对(b)项做出保留,而应该更积极地适用CISG公约。反之,如果一个国家的商事立法十分先进和完善,那么适用CISG公约必然将排除了先进的国内法的适用,或许这未必对当事人有利。但是换个角度而言,它同样也排除了外国国内法的适用,这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公。[7]因此,(b)项的设立是有其一定优势和必然性所在的。
  但是无可否认是,(b)项的缺点也是显而易见的。因为它增加了CISG公约适用的不确定性。如果说(a)项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话,[8],那么(b)项规定则使这种标准趋于模糊和难以掌握。它将该公约的适用诉诸国际私法规则,这可能会造成麻烦复杂的情况;而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配,也可能导致仅仅适用该公约的某个部分,而这是与该公约作为统一法的宗旨背道而驰的。[9]甚至有学者认为,根据公约的这一个规定,非缔约国也应该适用公约的规定。[10]当然,作为一项国际法原则,条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的,对于非缔约国没有任何约束力,而非缔约国也不必承担国际条约上的义务。
  所以,作为妥协,CISG公约第95条规定缔约国可以就此问题声明保留。包括中国、美国、德国、新加坡、加拿大等8个国家在参加、批准CISG公约时声明对(b)项予以保留,[11]目的便是限制因国际私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同。
  二、CISG公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用
  我国于1980年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG公约,并于1986年递交了核准书,CISG公约于1988年1月1日起对我国生效。自我国加入公约成为该公约的缔约国以来,至今已有16年,我国人民法院和涉外仲裁机构适用CISG公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例。然而,我国法律界对于CISG公约的适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解。此外,根据我国在加入世界贸易组织(WTO)时所作的承诺,我国《对外贸易法》规定自2004年7月1日起对外贸易经营权采取登记制,[12]进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事的业务,无疑将扩大中国企业与CISG公约缔约国公司企业的贸易交往,并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用CISG公约的可能性。这些因素使笔者感到,实有必要系统地从中国的角度来探讨CISG公约在具体实践中的适用问题。为了讨论CISG公约在我国的适用,又必须扩大到对于以《民法通则》为基础的中国的法律适用规则的讨论。
  (一)当事人双方营业地所在国均属CISG公约缔约国的情形
  1.当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用
  如果中国公司与营业地位于CISG公约其他缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议,根据公约的第1条第1款(a)项,由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内,完全符合前述规定的适用条件,故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用CISG公约。不过,即使在此情况下,我国法院或仲裁机构在具体适用CISG公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷,仍然须注意若干例外情况。法宝
  (1)缔约国声明保留的内容对CISG公约适用的影响
  由于CISG公约是一项旨在调整两大法系为代表的货物买卖合同制度差异的统一实体法,为了使更多的国家接受公约,它必然要作出相应的妥协,而这些妥协就表现在公约规定的保留上。依据《维也纳条约法公约》第21条之规定,对保留国而言,其与该另一当事国之关系上照保留之范围修改保留所关涉之条约规定。允许缔约国对公约做出保留,其实质就是允许在确定适用公约的前提下,适用其他法律来解决保留内容所涉之争议。公约的保留规定肯定会对公约的适用产生影响。
  根据CISG公约的第92条规定,[13]缔约国可以对公约第二、三部分做出保留。公约的第二和第三部分涉及到合同订立以及货物销售,是公约的实质性核心内容。如果A国和B国都是公约的缔约国,但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留,那么当营业地分别处于A、B两国境内的货物买卖双方签订了货物买卖合同后,若发生争议,实质上并不能完全适用CISG公约。
  显然,如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留,那么相关部分的合同的争议就不能适用公约,我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留,以便准确地适用公约。
  以我国为例,我国在参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。依据CISG公约第11条之规定,“销售合同无须以书面订立或书面证明,在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定合同可以采用书面形式和口头形式,而且在《合同法》分则部分“买卖合同”一章并未规定国际货物买卖合同必须采用书面形式,但是迄今为止中国对CISG公约第11条的保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用CISG公约,那么仍应该考虑中国的这项保留,合同仍要以书面形式订立。[14]
  (2)缔约国参加的其他国际协议对适用CISG公约的影响
  在具体适用CISG公约解决我国公司业与CISG公约其他缔约国当事人的货物买卖合同争议时,还应考虑CISG公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系。国际贸易的发展,要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系。在处理CISG公约与其他相关国际协定的关系上,CISG公约尊重这些协定效力。为此,CISG公约第90条明确规定,“本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定,但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”。显而易见,倘若两个当事人营业地所在国同时参加了CISG公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议,若两者就同一事项的规定不一致,后者应优先适用。例如,我国最高人民法院曾经在转发对外经济贸易部《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》的通知中明确指出,我国和匈牙利虽然是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,但是由于彼此之间存在“交货共同条件”,所以仍然优先适用该交货条件。[15]
  (3)关于国际惯例对适用CISG公约的影响
  在论及涉外民事关系的法律适用时,值得一提的是被广泛援引的我国《民法通则》第142条之规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”此项规定被视为我国司法机关及仲裁机构适用国际条约和国际惯例的国内法基础和法律原则。在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时,其一般认识是:人民法院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例。[16]也有的学者认为,只有在既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定,且当事人明示表示接受国际惯例者,才可以适用国际惯例。综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解,可归纳为:
  第一,适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定,即国际惯例的适用仅是补充性的;
  第二,适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定,不能默示推定适用。
  笔者认为,当涉及到CISG公约的适用时,无论是我国《民法通则》的此条规定还是人们对此的一般理解,可能都有失偏颇,值得商榷。
  CISG公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题。CISG公约第9条明确指出:“(1)双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有约束力。(2)除非另有协议,双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例,而这种惯例,在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”
  分析CISG公约第9条规定可知:
  首先,只要是双方当事人明确同意了的惯例,无论是具有国际性的还是仅通用于国际上某一地区的惯例;也不考虑是一般的抑或特殊的惯例,当事人均受其约束。双方当事人所确定的习惯做法也具有同样的效力。[17]考虑到CISG公约第6条之规定:“双方当事人可以不适用本公约,或在第12条的条件下,减损本公约的任何规定或改变其效力”。显然,合乎逻辑的结论是:在符合公约第12条规定的条件下,“双方当事人可以不适用本公约”。此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”,系指国际货物买卖合同完全符合CISG公约第1条第1款(a)项规定的适用公约的条件下,即营业地分处于CISG公约缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定,当事人也可以通过约定适用惯例而改变公约某一规定的效力。尽管CISG公约并未使用惯例“适用”等词语,而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”;再者“法律适用”一词的理解应指法院或者仲裁机构在具体审理案件过程中的活动。然而,根据CISG公约第6条之规定,当公约的规定与当事人之惯例存在不一致时,两者孰先孰后,是不言而喻的。这样,结合公约第6条和第9条规定考察CISG公约与国际惯例的关系时,换言之,在货物买卖合同的法律适用方面,并非是国际条约当然优先于国际惯例;恰恰相反,是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。对照我国《民法通则》第142条关于国际惯例适用条件的规定,它以国际条约和中国法律没有规定作为适用国际惯例的条件,无疑与CISG公约规定的精神不一致。因为,如果在符合适用CISG公约的条件下,我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同;在具体适用CISG公约解决国际货物买卖合同纠纷时,必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯例(如国际商会的INCOTERMS等等)与公约的关系,而不是依据中国《民法通则》的规定来处理国际惯例与国际条约关系或者国际惯例与国内法的关系。此时,适用国际惯例既非补充性质,也不以中国法律无规定为条件,而是效力优先于CISG公约,更不用说中国国内法的规定了。
  其次,在符合CISG公约第9条第2款规定的三个条件的情况下,即双方当事人知道或理应知道;在国际贸易中广泛知道;同类交易的合同当事人经常遵守,默示选择的国际惯例亦对当事人具有约束力。尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际惯例存在默示的选择,有一系列的限制,也比较困难,但是至少按照CISG公约此项规定的精神可知,国际惯例的适用以及它对当事人的约束力,可以默示推定方式确定。由此可知,我国《民法通则》规定的必须以明示选择作为适用国际惯例的条件,也是与CISG公约的规定相悖的。
  综上所述,即使当事人双方的营业地分别处于不同的缔约国境内,也未必一定全部适用《联合国国际货物销售合同公约》,仍要考虑缔约国的保留以及其他国际协议、当事人约定的国际惯例等诸多因素。
  2.当事人双方在货物买卖合同中约定适用中国法
  (1)案例分析
  合同订立的基础是当事人双方的合意,体现了交易双方对于自己权利义务承担的相同预测。倘若营业地分处于CISG公约缔约国的当事人所签订的货物买卖合同约定适用其中一个缔约国(例如中国)的法律,则产生了究竟适用CISG公约还是适用该缔约国国内法的问题。笔者认为,至少中国实践对此的理解是不一致的。
  一家营业地位于美国的公司和一家中国公司于1990年12月订立了FOB条件的购销硅铁合同,购销合同中约定适用中华人民共和国法律。合同订立后国际市场硅铁价格急剧上升,双方多次协商调整货价,美国买方亦按调高后的价格开出信用证,但中国卖方最终未交货。美国买方遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁。
  审理该案的仲裁庭认为,根据合同第14条之规定,双方当事人争议的解决应适用中华人民共和国的法律;此外,鉴于申请人的营业地美国和被申请人所在地中国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国,依照当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第6条规定,在适用中国法律的同时,亦应适用CISG公约的规定。[18]
  笔者认为,本案涉及的一个关键问题:营业地均位于CISG公约的两个当事人约定适用中国法,中国法是否包括了中国参加或缔结的国际条约?这是一个饶有争议的问题。众所周知,在国际条约与国内法关系的学说和实践方面,长期以来一直存在“二元论”和“一元论”的分野。表现在国际条约在国内的效力上,就产生了两种情况:其一是条约必须经转变才可以成为国内法;其二是条约无须转变就可以直接纳入国内法。[19]
  我国一些学者认为,中国是“一元论”的国家,即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分,我国《民法通则》就采取“优先适用国际条约”的原则。[20]著名国际法专家***崖教授也认为,我国对于条约与国内法的关系是“倾向于直接纳入的方法”。[21]因为那些法条虽然规定了国际条约与国内法冲突时谁先适用的问题,但是它也间接回答了国际条约在国

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