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【期刊名称】 《法学》
最高法院规制经济的功能
【副标题】 再评“中福实业公司担保案”
【英文标题】 Case Study 1:The function of the Supreme People's Court of regulating economy
【作者】 侯猛【作者单位】 中国社会科学杂志社
【分类】 法院
【中文关键词】 公司担保 规制经济 溯及效力 利益衡量 自我约束
【期刊年份】 2004年【期号】 12
【页码】 112
【摘要】

“中福实业公司担保案”表明最高法院已经具有并日益增强了其规制经济的功能,即最高法院的行为并不仅仅局限于民商经济案件个案纠纷的解决,更具有形成新的经济规则的意义。但是最高法院没有清醒的意识到这一点,在规制经济的过程中,没有协调好与立法权和行政监管权的关系;而且,由于其行为具有溯及既往的效力,也很难为市场提供稳定的预期。因此,有必要建立一个自我约束的最高法院运作机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127216    
  【案情】
  1996年12月,中国福建国际经济技术合作公司(以下简称“中福公司”)与中国工商银行福州市闽都支行(以下简称“闽都支行”)的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份《人民币短期借款合同》,约定借款金额4210万元。贷款到期后,中福公司未能偿还。1998年7月28日,营业部与中福公司签订一份《还款协议书》,约定:贷款由中福公司分期归还,并提供福建九州集团股份有限公司(以下简称九州公司)和福建省中福实业股份有限公司(以下简称中福实业公司)作为承担连带责任的还款保证人。中福实业公司属于上市企业,中福公司是中福实业公司控股股东。中福实业公司在提供担保时,有中福实业公司董事会关于提供担保的决议文件。1999年12月,闽都支行向法院起诉,请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息,中福实业公司和九州公司承担连带责任。一审法院裁判认为,各方当事人自愿签订《还款协议书》及《保证合同书》,不违反法律,应认定有效。遂判决:中福公司偿还闽都支行贷款本金及利息;中福实业公司、九州公司对中福公司的还款义务承担连带责任。此后,作为第二被告的贷款担保人中福实业公司不服,上诉至最高法院,要求裁定《还款协议书》规定的担保无效。
  2001年11月17日,最高法院作为二审法院裁判认为:《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第60条第3款(该款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”)对公司董事经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定,中福实业公112司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保,因此,中福实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带担保责任保证的行为,因同时违反法律的强制性规定和中福实业公司章程的授权限制而无效,所签订的保证合同也无效。被上诉人闽都支行答辩主张《公司法》第60条第3款的规定系禁止董事、经理个人以本公司财产为股东提供担保,并非针对公司董事会。最高法院认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。中福实业公司对董事的无效行为应当承担过错责任。保证合同无效,闽都支行也有过错,遂判决为:保证合同无效。中福实业公司仅向债权人承担债务人中福公司不能清偿债务部分二分之一的赔偿责任。[1]
  【评析】
  如果从法条主义(规范研究)的进路来分析,本案值得关注的是如何认定事实、调查取证并进行证据保全、如何解释和适用法律条文,以及承担何种法律责任等问题。[2]而笔者所关注的是,从本案所反映出来的最高法院行为的社会经济后果问题。2002年11月29日《财经时报》头版头条登出“最高法院一本新书危及银行2700亿资产的安全”,[3]而此前,银行业已经提醒最高法院,该案所依据的司法解释将会影响中国整个银行业至少2700亿信贷资产的安全。[4]那么,是什么原因导致最高法院在“中福实业公司担保案”中所做的判决,不仅影响当事人权利配置,而且还影响全国银行业2700亿元的信贷资产安全,增加银行资产的风险呢?
  一、最高法院行为影响市场
  一般法理认为,立法机关制定法律,决定法律权利的配置;司法机关仅仅是适用法律,依照立法机关制定的法律作出判决,将法律赋予的权利确认给相关当事人,从而解决经济纠纷。法院基本上是按照立法确定的权利配置来解决纠纷的机构,本身并不创设新的权利配置规则。
  然而,法律经济学的分析表明,法院特别是最高法院是具有权利再配置功能的。按照科斯的解释,“当市场交易成本是如此之高以致于难以改变法律已确定的权利配置时,情况就完全不同了。此时,法院直接影响着经济行为”,“法院应该了解其判决的经济后果,并在判决时考虑这些后果,只要这不会给法律本身带来过多的不确定性就行”。[5]这意味着,在市场运行过程中,根据新的变化,由法院包括最高法院进行权利再配置可能要比由立法机关进行权利配置的成本低。从产权经济学的分析来看,法院包括最高法院能够进行权利再配置,还在于现代社会产权界定方式的复杂化。产权界定包括绝对的产权明确界定和相对的产权明确界定,前者在现代市场经济中是不可能的,因为市场竞争是和绝对的私人生产资料所有制相冲突,保护一方的绝对产权必然会侵犯其竞争对手的绝对产权;因此,相对的产权明确界定是可能而且是必要的,但提出了一个更深层次的问题:谁有权,通过什么过程来相对的界定产权。[6]而法院特别是最高法院可以通过重新界定产权,进行权利再配置直接影响市场。
  在“中福实业公司担保案”中,最高法院实际上创设了新的权利配置规则。[7]这不仅表现在最高法院的判决中,更表现在该判决所依据的最高法院在2000年9月29日通过《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法》司法解释)中。该解释第4条规定:“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的,担保合同无效,除债权人知道或者应当知道的外,债务人担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。然而,依据《公司法》第214条第3款规定:“董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分”,从这一条并不能推出担保合同无效的结论。就其实质,最高法院对立法做了扩大解释,将原先《公司法》第60条第3款对董事、经理个人行为的限制,扩大解释为对公司行为的限制,从而否认担保合同无效,否认公司的担保权利。由于银行业一直认为《公司法》第60条第3款是对董事、经理个人行为的限制,而不是对公司行为的限制,所以银行业一直认可企业间正常的担保行为。据四大国有商业银行及华夏银行的统计,“截止2001年4月30日,采用为股东担保形式的贷款余额已达1641亿元。同时,该条‘为其它个人债务提供担保’含义不甚确定的禁止性规定还将对个人金融业务的发展特别是个人按揭住房贷款业务产生重大不良影响(在此之前,各银行在该类业务中一直采用由开发商在项目主体封顶前对借款人提供担保的运作模式)。据统计,上述几家银行中采用公司为个人债务提供担保形式的个人金融贷款已达1159亿元。如根据该《解释》判决此类保证合同无效,巨额信贷资金将面临因脱保而损失的风险。为保证信贷资金安全,有些银行已经停办该类担保贷款,这无疑将在一定程度上阻碍银行业务发展并对刺激国内消费的宏观经济政策造成一定负面影响。”[8]

不能给市场做人工呼吸


  二、最高法院与立法和行政监管权的协调问题
  尽管最高法院具有了规制市场经济活动的功能,但最高法院的行为影响市场的同时,必然会涉及与同样规制经济活动的立法权力、行政监管权力的重新界定。
  在“中福实业公司担保案”中,最高法院创制新规则的行为,影响立法机关对法律的解释权力。在笔者看来,最高法院将《公司法》第60条第3款理解为是对公司行为的限制,判决保护中小股东的利益,违背了《公司法》第60条第3款的立法原意。因为1993年制定的《公司法》的立法背景,主要是为了建立现代企业制度,打破不同所有制的界限,制定一部统一的公司法,对有限责任公司和股份有限责任公司加以调整,还想不到要保护中小股东的权益。[9]由于《公司法》第59条至第63条都是规定董事、监事和经理个人对于公司所负的忠实义务,并在第10章规定了追究公司经营者法律责任的规定,最高法院不应把其中的第60条第3款单独解释为对公司行为的限制。《公司法》第60条第3款的规定更可能是为了维护公司资产的安全以及善意第三人的利益,防止董事、经理的个人行为损害公司的利益,防范道德风险,而不是防止公司作为一个独立法人损害中小股民的利益。而且,违背该条的法律后果仅仅是《公司法》第214条第3款的规定:“董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的,由公司给予处分”。其实该条说明的是担保合同的解除,而不是担保无效。另外,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”,这也印证了《公司法》第60条第3款中对董事、经理的内部限制条款不影响其对外担保合同的效力。更进一步来看,最高法院的行为旨在保护中小股东利益,实际上则隐含要求董事对股东承担义务,但是现行立法只规定了董事只对公司履行忠实义务。
  理论上说,只在特殊情况下才存在董事对股东的义务,这种特殊情况是指股东为行使其股东权而实施的法律行为需依赖董事提供信息和咨询的场合。而且为更好保护股东权,“应将董事对作为第三者的股东所负之间接损失赔偿责任纳入董事对公司责任的范畴,若公司怠于行使其权利,则具备法定资格的股东可依法提起代表诉讼”。[10]无论怎样看,在“中福实业公司担保案”中,最高法院的行为无疑超出了立法的原意。
  在与行政监管权力的关系问题上,最高法院亦不是很清楚自己的定位。在“中福实业公司担保案”中,最高法院审理该案的法官指出,判决体现了对中小股东权益的保护。这反映出司法对行政监管的支持,在对公司为股东提供担保限制的问题上,司法和行政监管不谋而合。早在2000年6月6日,《中国证券监督管理委员会关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(以下简称《证监委通知》)第2条就规定:“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。然后在2000年9月29日最高法院出台的《担保法》司法解释第4条又规定:“董事、经理违反《公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的,担保合同无效,除债权人知道或者应当知道的外,债务人担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。接着在2001年11月17日最高人民法院(2000)经终字第186号民事判决(“中福实业公司担保案”)作出终审裁决,认定担保合同无效。上述过程,从行政监管到司法解释最后落足司法裁判,权力机关行使权力的方式有别,但在价值取向上却极为相同,一个从监管的角度,一个从司法的角度,两者所传达的共同理念就是在利益衡量上对中小股东权益的眷顾。[11]
  从表面上看,最高法院是为了维护正义价值,追求法律效果和社会效果的统一,因而在这一案件上表态维护中小股东的权益,但事实并非如此简单,最高法院的立场其本意并不在于维护中小股东的权益,而是由于自身判决时存在认知的局限。我们知道,最高法院与行政监管部门的定位是一样的。就证监会来讲,由于在上市公司与股民间存在严重的信息不对称,强势方(上市公司)的侵权或违法行为往往会对股东产生伤害,因此,证监会的所有运作都应以保护弱势投资者为根本宗旨,其定位是以保护股东权益为重心。而法院的功能是为社会公正地解决纠纷,这里的关键词是“公正”。既然证监会的定位是保护弱势投资者,这样在解决股东与上市

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