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【期刊名称】 《法学》
形象的商品化与商品化的形象权
【英文标题】 The commercialization of image and the commercialized image right
【作者】 吴汉东【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知名形象 形象商品化 形象权 无形财产权
【期刊年份】 2004年【期号】 10
【页码】 77
【摘要】

形象权的保护对象是知名形象,包括真实人物形象与虚构角色形象两类。形象权是形象商品化过程中产生的一种私权形态。形象权与人格权(如姓名权、肖像权、隐私权等)、知识产权(如著作权、商标权、商号权等)存在诸多联系,但具有无形财产权的独立品性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1127239    

知名形象具有何种权利形态,法律如何对知名形象提供保护,这是当今私权领域出现的一个新课题。形象本与人格因素或角色因素有关,但在商品经济的条件下,知名形象的某些特征具有“第二次开发利用”的价值。这种利用的目的,并不局限于该形象的知名度与创造性本身,而在于该形象与特定商品的结合而对消费者带来的良好影响,这即是“形象的商品化”。知名形象在商品化过程中,产生一种特殊的私权形态,它已不是人格意义上的一般形象权,而是具有财产价值的(商品化)形象权。形象权与知识产权关联性极大,但真实形象不是著作权的保护对象,虚构形象也不完全符合专利权、商标权的保护条件,质言之,形象权是一项独立的无形财产权。

一、知名形象:形象权的保护对象

在一般意义上,形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”,或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。[1]形象虽然是表现特定对象之个性特征的一个整体,但它包括许多具体的因素,例如真实人物的姓名、肖像、声音、体态等专属性人格因素;虚构角色的名称、图象、声音、姿态等艺术性角色因素。

各种各样的人格因素或角色因素,都可能构成形象因素,从而具有商品化的价值。作为形象权的保护对象,形象可以分为以下两类:一是真实人物形象,即自然人在公众面前表现其个性特征的人格形象。它通过诸如姓名、声音、签名、影像(包括静态的肖像照片和动态的电视、电影中的个人形象)等人格因素形成具有实质性区别特征的形象,以表示或表现相应的自然人。二是虚构角色形象,即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。它通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素,创造并非真实存在的虚拟性角色,包括人物、动物等。虚构角色包括文学角色(literary character)、视听角色(audio—visual character)和卡通角色(cartoon character)。在有的著述中,一些学者在上述形象类型之外,还列举了表演形象以及广为人知的标记、符号、作品片段、标题等其他形象因素。笔者认为,表演形象并不是一个独立的形象。在演员表演作品的情况下,如果强调的是演员所塑造的角色,当为虚构角色形象;如果着眼于演员自身的本色(如剧照),可归类为真实人物形象。此外,演员从事的是不涉及作品角色的表演,如马戏表演、魔术表演、杂技表演、体育表演等,则应属于真实人物形象的范畴。至于标记、符号、作品片段、标题等“形象因素”,它们虽具有个性化特征,在有的情况下也确实有商品化的价值;但是,它们并非指示真实或虚构的人物、动物或其他生命物,不具备形象表现的直接功能。在立法中,上述“形象因素”通常交由商标法、著作权法以及反不正当竞争法调整。

世界知识产权组织的有关文件将形象分为“虚构角色”形象和“真实人物”形象两种。[2]在美国,学理上也有真实人物形象与虚构角色形象之分,但它们在法律上却有不同的权利形态。真实人物形象的相关权利被称为“形象权”(right of publicity),是指“个人对其形象进行商业价值利用的权利”[3];或表述为“每一个自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利。”[4]虚构角色形象的相关权利则称之为“角色权”(rights in characters),其权利指向涉及作品中的“艺术形象”,包括“在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等,也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。”[5]在日本,学者将形象商品化的对象限定为“角色”,但又对其做了扩充性解释,即角色包括漫画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色,小说故事中的出场人物等依文字、语言表现出来的虚构角色以及真实人物。[6]我国学者郑成思列举了形象的各种形态,包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。[7]这里所讲的各种形象其实可以概括分类为真实人物形象与虚构角色形象。

上述两类形象,本来或为人格权上之相关利益,或为著作权上之保护对象,或由反不正当竞争法进行调整。但是,由于形象商品化的结果,形象利益遂演变成商品化之形象权的客体。并非所有的形象都有这种法律规制的必要,作为形象权客体意义上的形象具有以下法律特征:

1.形象的整体性。形象权意义上的形象,是表现主体个性特征的要素整体。真实人物的形象,是指可以用来指示自然人的那些身份要素。在美国,《纽约州民权法》第51条将受保护的“姓名、肖像或照片”,称为“法定三要素”。在侵犯形象权的诉讼中,判定某一要素是否属于形象权的保护对象,基本要件是看该要素能否指示某一自然人。法律上将这些要素称之为“可指示性要素”(identifiable element)。[8]完整的虚构角色形象由个性特征、情节和反应构成。个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情节是指人物在特定生存环境中的经历和故事。反应涉及对人的反应和对物的反应。基于这一法律保护的要求,纯美术作品或工艺品中的虚构角色,因不具备完整人物形象的上述要件而不能受到保护。[9]需要说明的是,整体性的形象也是一个个性化的形象,无论是真实表现(真实人物)还是艺术塑造(虚构角色),它们都具有实质性的区别意义,这是形象知名度产生的基础,也是形象可商品化的条件。质言之,形象权意义上的形象,是一个具有个性化的形象整体。

2.形象的知名度。形象必然具有一定的知名度,这是形象可商品化的前提。这一特征并非需要法律的设定,而往往就是市场本身的要求。“这主要是因为非知名人物、角色或机构的形象商业开发价值很低,难以为商家带来直接的经济利益。”[10]对真实人物而言,其知名度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力。这里的知名度实际上是可供商品化的声誉或名望。对于虚构角色来讲,其知名度的形成有赖于其载体经过广泛的传播,能够产生良好的公众效应。虚构角色的知名度是其载体在文学、美术、电影、电视等领域中取得的名誉与声望,一般是通过公开传播而形成公众效应的。真实人物或虚构角色的形象知名度,本身不属于商业领域的范畴,但由于其对市场消费者的影响力,才出现了形象商品化的问题。

3.形象的商品化。这里讲的商品化是指相关主体对知名形象的商业性利用。权利人利用自身或虚拟的形象,或他人以合理的对价受让或许可使用该形象,其目的并不局限于该形象的知名度和创造性本身,而在于该形象在市场中的影响。具言之,这种影响能给形象所附载的商品带来广泛的认知度,能给形象的利用者带来一定的经营优势。在日本,形象的商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”。萩原·有里认为,除了名人以外,诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品,都可能成为商业形象权的对象,其条件在于它们“对顾客有吸引力”。[11]在美国,商标法赋予虚拟角色以“第二含义”(secondary meaning),即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系,以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义。[12]世界知识产权组织公布的一份报告将形象的商品化,表述为虚拟角色的创作者或真实人物或其他一个或多个经授权的第三方对于角色的主要个性特征的改编或二次利用,通过将该形象与不同的商品或服务相联系,使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。[13]在现实生活中,形象的商品化具有多种形式,例如将形象用于广告宣传、商品包装装潢,将形象改编成其他作品形式或制作出售立体形象,将形象注册为商标或企业名称等。总之,无论是哪种形象因素发生了哪种形式的商品化,都会使得上述形象的原有功能(或人格标记识别,或艺术个性欣赏)发生变化,此时都转化为对商品的“宣传促销功能和说明保证功能”。[14]

“知名形象”中形象是一个概括性概念。对于真实人物而言,它是自然人人格特征的集中表现;对于虚构角色而言,它是角色艺术特征的经典表示。这些形象是由诸如名称、肖像、外形、姿态、声音等各种具体的形象确认因素所构成的。有学者认为,各种具体的形象确认因素都是形象权的客体,[15]权利人享有利用的和法律保护的都是这些具体的人格要素或艺术要素。本人认为,具体的形象因素是形象得以商品化即形象权实现的载体,但不是形象权客体本身。可以说,形象权的客体是各种具体形象确认因素所形成的具有个性化特征的整体形象。换言之,形象应是通过对各种具体形象因素的视觉、听觉、触觉后在人脑中形成的综合印象。在法律视野中,仅是保护知名人物本身的姓名、肖像等,或是局限于保护创作作品的文字、画面、声音等,应为人格权法、著作权法的任务,这些不是形象权制度负载的功能。法小宝

“知名形象”中的知名是一种价值特征的评价。形象权的实际功用在于通过权利形式,使得权利人得以将知名的真实人物和虚构角色的形象因素进行商业性使用,使其在人格范畴、文艺创作领域的影响力转化到市场,进而对消费者产生吸引力。有基于此,有的学者将形象权的客体概括为知名的真实人物或虚构角色所拥有的“信誉”。[16]从某种意义上说,特定主体形象“知名度”当然会形成对社会大众的影响力、吸引力,这即是所谓的“信誉”。但是,以“信誉”为内涵的“知名度”,是形象权客体的价值特征。可以认为,形象权的客体应是各种具体形象因素所凝结的整体形象。这种形象在原有领域拥有广泛的知名度,转向市场后与特定商品相结合能够对消费者产生好感。形象具有知名度并得以商品化,这正是其成为形象权客体的根本原因。

二、制度比较:形象商品化的权利形态

形象权是一个新的、尚未定型的法律概念。在私权领域中,人格权(包括姓名权、肖像权、隐私权等)与知识产权(包括著作权、商标权、商号权等)之间存在着一个边缘地带与交叉部分,以至于不能简单将形象商品化问题归类于人身权或知识产权的任一范畴。形象权就是在这两大私权制度之间创设的一种新的财产权。它与传统私权制度有着千丝万缕的联系,但又有着自身的独立品性。

人格权与形象权。真实人物的形象利益,主要是一种人格利益,一般由人格权法来调整。形象商品化的权利形态,最初是从传统人格权项下的姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等衍生而来的,因而具有明显的人格属性。在商品化的条件下,诸如姓名、肖像等人格利益被重塑成具有商业性利益的“形象”,并运用于各种商业活动之中。这就使得来源于人格权制度的形象权,在很大的程度上脱离了原来的权利范畴,进入到非物质性财产领域。美国法官在1983年的“卡森”案中说道:“形象权是为了保护名人身份中的商业性利益而产生的。这种权利的理论依据是,名人的身份在促销产品方面是有价值的,名人享有的权益应当得到保护,名人可以制止他人未经许可而商业性地利用其身份。”[17]这段判词精辟地说明了形象权与传统人格权之间的差异,或者说表明了形象权制度创设的旨趣:第一,人格权保护的对象是一般人格利益,而形象权涉及的是知名形象。人格权为主体普遍享有,每个人享有的人格权是共同的,由此表现出主体人格的平等性、人格权法的普适性。形象权则是一项财产权,因人而异,其保护对象是限于为公众所知晓、在社会中有影响的知名形象;第二,人格权意在维护个人的人身和行为的自由、安全及精神利益,而形象权在于维护知名形象的商业性价值。在传统人格权理论中,人格利益不能直接表现为商品,不能以金钱计算其价值。形象权的创设则是对这一权利模式的嬗变,它考虑的正是形象商品化的市场价值与财产利益;第三,人格权的功能表现为防止他人对自己人身和精神利益的损害,而形象权的作用表现为禁止他人对自身形象的商业性利用。因此,两者衡量损害赔偿的数额是不同的,法官在侵犯人格权的案件中关注的是人身、精神损害的程度,而在侵犯形象权的案件中则要考虑形象利益的市场损失程度。总之,形象权起源于人格权,但又有别于人格权。从人格权到特别财产权的变化,从其社会动因来说,是商品经济发展的结果;从法律层面而言,则是私权制度创新的产物。所谓标记类、资信类财产权,许多都与人格权有关,是在传统人格权之上延伸出来的新制度,是人格利益演变为商业人格利益的权利形态。我们看到,在现代法律制度的框架上,基于法人在商业上的名称产生了商号权;基于商业活动中形成的名誉、荣誉产生了商誉权和信用权;由于对自然人姓名、肖像、形体的商业利用产生了形象权。这些权利都是与传统人格权有别的财产权。

著作权与形象权。虚构角色一般出自于著作权保护的作品之中。角色是作品的组成部分,角色形象的塑造是作品取得成功的关键。因此,角色及角色形象作为作者创造性劳动的成果,由著作权法给予保护应该是顺理成章的。不少国家很早直至现在仍沿用著作权法来保护虚构角色,只是其保护程度有所不同。在德国,法律界将作品角色保护问题分为角色名称与角色图像两类。关于角色的名称,该国很少给予保护,因为角色的名称不符合独创性要件。关于角色的图像,则不得擅自使用,即使模仿也在禁止之列。[18]在日本,法律通过一系列判例确立了对虚构角色的著作权保护。法官认为,角色并不是作品本身,但在作品表现为人物或动物等视觉画像的情况下,该画面带有的著作性不止于图画本身的固定表现,还应及于所表现的人(动)物像。日本判例对角色的著作权保护限于以图形表现的卡通角色。[19]在加拿大,以可视形式描绘的角色,可以作为艺术作品给予保护。文学作品中的虚构角色,如同文学作品本身享有著作权。[20]在美国,虚拟角色通过法院判例而得到著作权保护,但文学角色与卡通角色的保护标准有较大差异。文学角色存在于语言描述之中,因此其虚构角色的“可版权性”很难认定。为此,法官分别在“Nichols”案和“Sam Spade”案中创制了所谓的“独特描述”(distinctively delineated)标准与“正被讲述的故事”(story being told)标准。[21]前者标准较宽,凡模仿他人独特描述的角色即构成侵权;后者标准较严,只有角色构成作品全部内容的情况下才受到保护。无论标准如何,美国著作权保护已不限于作品文本,还有条件地扩及角色。卡通角色则有所不同,因具有特定化、固定化的外观形象,其本身就是一种“可版权性”的独特表述。因此法官认为,单纯的卡通角色相似即可能构成侵权。综上所述,西方诸国对虚构角色的著作权保护具有以下特点:第一,虚构角色构成著作权客体的独特领域,但不是一类独立作品。各国多将可视角色视为美术作品,而将文学角色作为作品的组成部分,这是角色得到著作权保护的依据。第二,可版权性是虚构角色受著作权保护的重要条件。角色只有在形成特定表述时,才能脱离“思想内容”的范围,成为著作权保护的对象。在这一点上,可视角色较之文学角色更容易得到保护。第三,虚构角色拥有的诸如名称、声音、口头禅、经典动作等形象因素,往往是商品化的对象,即引起消费者联想的角色特征。但是这些特征的使用,并不是作品版权性因素的使用。从上述分析,我们不难看出,虚构角色的著作权保护也是有缺陷的:首先,角色的著作权保护是不完全保护。诸如角色的各种形象确定因素,有的并非是特定表达(如角色姓名),有的也不具备独创性条件(如角色的口音),对此著作权法是无能为力的。其次,角色的著作权保护是不确定保护。角色能否作为著作权客体难以认定。英国法认为,与作品标题一样,文学、戏剧作品的角色不享有著作权。[22]美国判例虽确定角色应当受到著作权保护,但何种角色应受保护在认定上颇有困难。总之,现代著作权制度奉行的是“思想表达二分法”和“独创性”的保护原则。在这种法理机制下,对虚构角色提供与作品本身相同的法律保护是困难的。角色的著作权保护之弊端,正是我们创设形象权制度的理由所在。

商标权与形象权。虚构角色包含有“可版权性”的创造性表述,这是角色之著作权保护的法理基础。与上述情况不同,知名形象包括真实人物形象与虚构角色形象,则因具有识别标志的“可区别性”,还可以受到商标法的保护。商标权保护的基础在于对象的识别功能,质言之,形象特征中可受保护的因素即是其可识别的因素。诸如真实人物的姓名、肖像,虚构角色的名称、造型等,只要具备显著特征,并且不违反商标法禁用条款,即可以申请注册并取得商标权。在商标法上,形象因素受到保护,即成为商标权客体,依据的是“第二含义”理论。“第二含义”是商标法上的概念,在美国主要是指某些描述性或通用性字词通过长时间的使用,在消费者头脑中已经不再是它们的字面含义,而是代表有关商品或服务的提供者,能够揭示商品或服务的来源。[23]我国学者一般认为,通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性特征的标志,如果通过使用取得“第二含义”,即产生了识别功能,可以获准注册。[24]形象因素在本来意义上,或为真实人物的人格特征,或为虚构角色的艺术特征,不具有区分商品来源的识别功能。但是,由于形象商品化的结果,这些形象因素逐渐脱离原来人格范畴或创作领域,而与某一特定的商品来源形成单一对应关系,以至于指示或表示这一商品的来源(即区别标志)成为该形象因素的另一含义。与上述理论相联系,在商标法领域构成对形象因素的侵权使用,其依据则是“混淆理论”。按照国际条约及各国商标立法通例,对一般商标侵权的判定采用的是“混淆理论”。法国、德国、意大利等国法律规定,未经商标权人同意并可能在相关公众中造成混淆,他人不得在商业活动中于同种或类似商品或服务上使用与该商标相同或近似的商标。由此可见,混淆的实质是消费者的误认,即消费者在选购过程中将附有某商标的商品误认为是自己未来要选购的商品。[25]认定形象因素的侵权使用,其依据是这种使用造成公众对商品来源的混淆。具体说来,包括:消费者误认形象利用者的商品是由形象权利人提供,或得到权利人的许可或其他支持;形象利用者的商业经营与形象权利人有其他商业上的联系。总之,商标法的功能在于:将各种形象因素进行商标注册,有助于保护形象权利人的权利,有利于防止形象商品化过程中的消费者误认和商品来源混淆。但是,商标权对形象的保护是有局限的:第一,主体资格的限制。各国商标法对商标注册申请的主体都有一些资格限定,例如,有的国家要求商标申请人申请注册商标只能用于其所经营的商品。然而,真实人物形象的商品化经纪人或虚构角色形象的创造人,一般不会亲自从事商品生产经营活动,即不会参加形象的“第二次开发利用”的过程;第二,客体范围的限制。各国商标法对商标注册都有一些限制性条款,且规定各有不同。这样,一些形象因素如声音、字数过长的短语等,虽具有商品化的价值,但不能用以注册商标;第三,使用对象的限制。各国商标法大抵规定,注册商标的使用对象限于业经核定的商品,而不及于类似商品。如要扩大使用,则必须依商品类别另行提出申请。在没有建立防御商标制度的国家里,要将形象特征作为标记使用于所有的商业领域是不可能的。产生上述局限的根本原因在于,商标只是区别商品来源的标志,而形象商品化的形式则不限于识别功能,它包括广告宣传、商品包装装潢、形象改编、制作出售立体形象、注册企业名称、注册商标等。因此,以保护商品标志为宗旨的商标法显然无力独担对形象商品化保护的需要。

反不正当竞争与形象权。反不正当竞争的一个功用,就在于对各项知识产权之间的空白地带提供“兜底”保护。这就使得一些“非此非彼”的法益,在无相应权利形态的情况下,也能通过反不正当竞争法得到间接保护。显然,形象的商品化也可以成为该法的调整对象。正如有的学者所指出的那样,反不正当竞争法的调整方式,并不是设定权利来保障权利的积极实现,而是设定“禁用”来排除对利益的妨害。[26]对形象商品化采取“禁用”保护的途径主要是“假冒”之诉。在英国,“假冒”诉讼可以为转让人、制造商提供对抗非法使用他人姓名和肖像的武器。提起这一诉讼须具备三个条件:一是非法商品构成虚假使用并导致消费者误认和商品混淆;二是转让人已在该贸易、商品或标志上享有名声、信誉;三是转让人受到损害。[27]尽管“假冒”诉讼承担的是形象商品化的“兜底”保护,但这种保护也有明显的缺陷:第一,反不正当竞争以当事人存在竞争关系为前提。竞争关系是指具有商品替代关系的经营者之间对市场进行争夺的状况。质言之,当事人应是从事同一行业的经营者。按照“同业竞争”的理论,倘若形象利益的拥有者不从事侵权人所从事的行业,就无法提起假冒诉讼;第二,反不正当竞争以侵权人存在虚假陈述为条件。非法使用他人形象因素的行为人,构成虚假使用即混淆了商品来源才能认定为“不正当竞争”。但是,基于“自由竞争”的理


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