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【期刊名称】 《法律适用》
贪污受贿犯罪中从重情节的适用
【副标题】 以《贪污贿赂解释》为切入点
【英文标题】 Application of Heavier Circumstances of Sentencing Bribery and Corruption Crimes
【英文副标题】 Taking Interpretation of Bribery and Corruption as the Entry Point
【作者】 罗开卷【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 贪污罪;受贿罪;贪污贿赂解释;从重情节;重复评价
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 84
【摘要】

情节在贪污罪、受贿罪中具有入罪和升格法定刑功能,《贪污贿赂解释》具体规定了从重情节,并明确了定罪量刑的“数额”标准和“数额+情节”标准。将全案认定为有“其他较重情节“”其他严重情节”或者“其他特别严重情节”,需要综合考量涉及从重情节的绝对数和在“数额+情节”标准的起点数额中的比例,一般应达到50%以上。“数额”标准与“数额+情节”标准竞合的,依照处罚较重的规定处罚;处于同一量刑幅度的,一般按照“数额”标准规定处罚。在量刑中禁止对从重情节进行重复评价。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222673    
  
  《刑法修正案(九)》取消了贪污罪、受贿罪定罪量刑的数额标准,代之以“数额或情节”标准,赋予了情节入罪和升格法定刑的功能。2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》),对贪污罪、受贿罪的“数额或情节”标准进行了细化,列举了从重情节,进一步明确了从重情节在入罪和升格法定刑中的地位和作用。鉴此,正确把握贪污罪、受贿罪中从重情节的适用,对确保罪与非罪、轻罪与重罪具有重要意义。
  一、从重情节具有入罪和升格法定刑功能
  《刑法修正案(九)》对贪污罪、受贿罪采用“数额或者情节”的定罪量刑模式,一方面不再“唯数额论”,另一方面赋予了情节独立的定罪量刑功能。但是,“唯情节”难以量化和准确把握,容易导致适用法律不统一,如对某一情节是否影响入罪或者升格法定刑,就可能存在不同看法。而且,“贪污受贿犯罪是贪利型的职务犯罪,犯罪数额是其社会危害程度的基本决定因素”,[1]即数额是重要的情节,基于此,《贪污贿赂解释》将立法规定的“数额或情节”标准改造为“数额”标准和“数额+情节”标准。其中,“数额+情节”标准中的“数额”,较之“数额”标准中的“数额”大体减半。
  《贪污贿赂解释》第1条、第2条、第3条明确了贪污罪、受贿罪定罪量刑的“数额”标准和“数额+情节”标准。一是“数额”标准,即贪污或者受贿数额在3万元以上不满20万元的为“数额较大”,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额在20万元以上不满300万元的为“数额巨大”,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额在300万元以上的为“数额特别巨大”,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。二是“数额+情节”标准,即贪污或者受贿数额在1万元以上不满3万元,同时具有从重情节的,认定为“其他较重情节”,对应“数额较大”;数额在10万元以上不满20万元,同时具有从重情节的,认定为“其他严重情节”,对应“数额巨大”;数额在150万元以上不满300万元,同时具有从重情节的,认定为“其他特别严重情节”,对应“数额特别巨大”。来自北大法宝
  《贪污贿赂解释》第1条还明确了贪污罪、受贿罪的从重情节,其中对贪污罪规定了6种从重情节,即:“1.贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;2.曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;3.曾因故意犯罪受过刑事追究的;4.赃款赃物用于非法活动的;5.拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;6.造成恶劣影响或者其他严重后果的”。对受贿罪规定了8种从重情节,即贪污罪中上述第2项至第6项的5种情节,以及受贿罪特有的3种情节,即:“1.多次索贿的;2.为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;3.为他人谋取职务提拔、调整的”。显然,当贪污、受贿数额达不到“数额较大”“数额巨大”或者“数额特别巨大”的起点数额,但具有从重情节的,则可能属于有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”,从而作为犯罪处理或者升格法定刑判处更重的刑罚。因此,从重情节具有入罪和升格法定刑的功能,[2]严密了刑事法网,体现了从严惩治腐败的政策精神。
  二、认定各种情节对涉及从重情节数额的要求
  根据《贪污贿赂解释》的规定,贪污、受贿数额达到“数额+情节”标准中的“数额”,同时具有从重情节的,应当认定为有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。从字面含义来看,对其中“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物”“赃款赃物用于非法活动”“多次索贿”“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”“为他人谋取职务提拔、调整”等情节,解释并未要求全案数额涉及从重情节;从严密刑事法网角度,也没有必要规定只有全案数额涉及从重情节的方可入罪或者升格法定刑。那么,是否意味着只要有部分数额涉及从重情节的,即可认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”?如贪污1万元,其中2千元用于赌博这一非法活动的,能否入罪;受贿10万元,其中6万元系多次索贿的,能否升格法定刑而判处3年以上10年以下有期徒刑?
  笔者认为,第一,如果全案数额为1万元、10万元或者150万元以上,且全案数额涉及从重情节的,无疑应当认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。第二,对全案中仅有部分数额涉及从重情节的,不能一概认定全案有“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。在个案把握上,需要综合考量涉及从重情节的绝对数和在“数额+情节”标准的起点数额(1万元、10万元、150万元)中的比例。一般而言,涉及从重情节的绝对数越大,认定全案为“其他较重情节”“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”的可能性就越大。如同样是受贿150万元,其中多次索贿80万元对多次索贿50万元,在全案中的绝对数要大,相较而言更有可能将全案认定为“其他特别严重情节”。
  此外,还要考量涉及从重情节的数额在“数额+情节”标准的起点数额中的比例。这里涉及两个问题,一是不能以全案数额为基准计算比例。如以全案数额为基准,则在涉及从重情节数额相同的情况下,出现全案数额越大占比越低反而不能入罪或者升格法定刑的不合理现象。如甲贪污150万元,涉及特定款物90万元;乙贪污250万元,涉及特定款物90万元。显然,就社会危害性而言,一般情况下乙大于甲,但是如果以全案数额为基准计算比例,则乙的从重情节数额所占比例(90/250)低于甲所占的比例(90/150),以致罪行较轻的甲可能在更重的法定刑幅度内量刑,导致甲、乙的罪刑出现轻重倒挂。因此,不能以全案数额为基准计算比例。相较而言,以“数额+情节”标准的起点数额为基准计算比例,由于起点数额恒定,从重数额越大,占比就越高,行为的社会危害性也就越严重,影响全案入罪或者升格法定刑的可能性也就越高。如同样是贪污280万元,甲将贪污款用于赌博活动的为100万元,乙为80万元。单纯看贪污数额,均为数额巨大。但均有用于赌博这一非法活动的从重情节,能否将全案升格到数额特别巨大对应的“其他特别严重情节”,就应看从重数额100万元和80万元与“其他特别严重情节”的起点数额150万元的比例,显然,甲的占比(100/150)大于乙的占比(80/150),甲的贪污行为更有可能为“其他特别严重情节”。事实上,一般情况下甲的罪行也重于乙的罪行。因此,以起点数额为基准计算比例较为合理。二是关于比例的大小,笔者认为,对于达到“数额+情节”标准中起点数额50%以上的一般应予认定,即起点数额的“大部分数额”应涉及从重情节。当然,对于虽然占比50%以上,但综合全案情况,确属社会危害性轻微不宜追究刑事责任或者不宜升格法定刑的,则不予认定。对于占比50%以下的,一般不予认定,除非综合全案需要作为犯罪处理或者升格法定刑才能实现罪刑均衡的。因此,对于前述贪污1万元,其中2千元用于赌博活动的,一般不宜认定为有“其他较重情节”,即不作为犯罪处理;而对于受贿10万元,其中6万元系多次索贿的,可认定为有“其他严重情节”,升格法定刑判处3年以上10年以下有期徒刑。再如受贿160万元,其中15万元系为他人谋取职务调整而收受,对此,如果仅认定受贿160万元,属于数额巨大,应判处3年以上10年以下有期徒刑,那么,能否因为其中15万元涉及为他人谋取职务调整这一从重情节而将全案认定为有“其他特别严重情节”,判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑?笔者认为不宜认定,理由为:就全案160万元而言,涉及从重情节的15万元,绝对数额小;

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