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【期刊名称】 《西部法学评论》
论刑法司法解释的溯及力
【英文标题】 On Retroactivity of Judicial Interpretation to Criminal Law
【作者】 赵金伟【作者单位】 新疆乌鲁木齐市人民检察院
【分类】 司法
【中文关键词】 刑法司法解释;溯及力;罪刑法定;从旧兼从轻;违法性认识
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 37
【摘要】

刑法司法解释是对已经制定的刑法规范含义的阐释,必须依附于所要解释的刑法规范而存在,不具有独立的时间效力,其时间效力必须依附于所要解释的文本。因此,刑法司法解释根本不存在溯及力的问题,其效力自然适用于刑法的施行期间。在新旧司法解释冲突时,若旧的司法解释规定某种行为不构成犯罪,而新的司法解释将该行为解释为犯罪,应当运用违法性认识的可能性原理对此予以解决,行为人因不具有违法性认识的可能性而阻却责任,不以犯罪论处;若根据旧的司法解释构成犯罪,而新的司法解释不构成犯罪,也不意味着对司法解释采取了从旧兼从轻的原则,而是因为该行为并未违反法律,所以不构成犯罪。司法解释与立法解释冲突的处理与新旧司法解释冲突的处理相同。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222712    
  
  司法解释是最高人民法院与最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释,属于具有法律效力的正式解释。相应地,刑法司法解释就是两高就审判和检察工作中如何具体应用刑法的问题所作的解释。两高迄今为止已颁布了数百件的刑法司法解释,对正确适用刑法起到了积极的作用,在刑事司法实践中具有举足轻重的地位。但刑法司法解释所具有的“时后性”特征[1],以及新旧司法解释乃至司法解释与立法解释之间的冲突,使刑法司法解释的溯及力问题成为理论及实践的重要课题。我国刑法第12条对刑法的溯及力予以了明确规定,理论上对此问题研究较为深入,已达成共识,但对于刑法司法解释溯及力的观点则是大相径庭,针锋相对。2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《时间效力规定》),对于刑法司法解释的时间效力问题进行了明确规定,但该规定看似存在的矛盾之处,使司法解释溯及力问题的理解产生多种不同的版本,从而使司法解释是否禁止溯及既往的问题趋向复杂化。本文认为,刑法司法解释溯及力理论纷争的根源在于对刑法司法解释性质的理解以及罪刑法定原则的把握,而《时间效力规定》本身并不矛盾,符合刑法的原理。在此,本文试图拨开刑法司法解释溯及力理论纷争的云雾,寻根问源,准确把握刑法司法解释的性质与罪刑法定原则的内涵,并结合《时间效力规定》对刑法司法解释的时间效力问题展开深入研究。
  一、刑法司法解释溯及力的理论纷争
  对于刑法司法解释是否具有溯及力的讨论应该是我国刑法学界的独有话语,关于溯及力的讨论旗帜鲜明地分为几个阵营:第一种观点,刑法司法解释没有溯及力;第二种观点,刑法司法解释具有溯及力;第三种观点,刑法司法解释不存在溯及力的问题。
  (一)刑法司法解释没有溯及力。该观点认为,从人权保障的角度审视,司法解释不应具有溯及力。具体理由为:(1)解释机关的理解与一般国民的理解不可能完全一致,在二者理解不一致的情形下,如果解释机关按照自己的理解作出解释,必然会损害国民对自己行为的预测可能性,国民的自由就无保障可言。(2)论理解释由于不是在刑法规定的字面意义上所进行的解释,不能保障国民的预测可能性。如果将论理解释方法所得到的解释结论适用于其生效之前的行为,很可能会损害刑法的人权保障功能。因此,刑法司法解释原则上不应具有溯及力,不能追溯适用其生效之前的行为。但在司法解释有利于被告人时,则例外地具有溯及力。[2]
  (二)刑法司法解释具有溯及力。刑法司法解释如何发挥溯及力有以下几种观点:(1)应当贯彻从旧兼从轻的原则。从严格贯彻罪刑法定原则的角度,从维护刑事司法活动的角度,从有利于被告人的刑事立法精神角度考虑,刑法司法解释的溯及力应严格坚持从旧兼从轻原则。[3] (2)借鉴美国司法实践将禁止溯及既往原则分为立法意义与司法意义的二分法,将我国刑法司法解释分为“准立法”类型的司法解释与“请示—批复”类型的个案解释,前者不应当具有溯及力;后者原则上具有溯及力,只有破坏了公民的预见可能性和获得公平警告的权利时才被禁止。[4] (3)将我国刑法司法解释分为常规状态下的解释或有利于被告的解释,与非常规状态下的解释或不利于被告的解释,前者可以溯及既往,后者从人权保障为本位的现代观念出发不具有溯及力。[5]
  (三)刑法司法解释不存在溯及力的问题。司法解释的时间效力以其解释的刑法条文的效力为前提,其效力依附于刑法条文。由于司法解释的依附性致使其适用于整个刑法的施行期间,并进而使之必然适用于司法解释颁行之前的行为,这实际上是司法解释效力从属于刑法效力的必然结果,因此,刑法司法解释不存在溯及力有无的问题。刑法司法解释对刑法规范有效期内的任何时候的行为都适用,必然涉及到刑法司法解释的溯及力与既判力到底该如何协调的问题。应以正确理解刑法规范含义为优先,可以损害判决的稳定性和严肃性,对于已经判决的案件可以根据现行司法解释予以纠正。[6]
  综上,刑法司法解释没有溯及力的观点可谓是自相矛盾,论理也不妥当:其一,该观点把一般国民的理解错误地等同于国民预测可能性原理;其二,论理解释也属于刑法解释的方法,为什么就不能保障国民的预测可能性呢?而且,刑法司法解释没有溯及力观点的潜台词仍是刑法司法解释具有溯及力,因为“没有”是针对“有”而言,所以也就会面临司法解释具有溯及力观点同样的批判。司法解释具有溯及力的观点无疑把简单的问题复杂化了,该观点区分不同情形分析司法解释是否具有溯及力,难免会给人叠床架屋之感,因为哪些属于常态下的解释,哪些属于破坏公民预见可能性的解释,哪些属于立法意义的解释,本来就是很难分清的问题。如果对这些问题搞不清,就难以确定司法解释是否具有溯及力。不难发现,关于司法解释是否具有溯及力观点的核心是有利于被告人的原则,换言之,凡是有利于被告人的司法解释就具有溯及力,反之,则不具有溯及力。但是,有利于被告人的原则并非刑法解释的原则,而是刑事诉讼法的证据法则。如果要求刑法解释有利于被告,则必然会导致定罪的混乱。“罪疑惟轻原则并不适用于对法律疑问之澄清。判例认为‘罪疑惟轻原则只与事实之认定有关,而不适用于法律之解释’。因此当法律问题有争议时,依一般的法律解释之原则应对被告为不利之决定时,法院亦应从此见解。”[7]关于司法解释不存在溯及力问题的观点,本文持赞同态度,如果承认司法解释具有溯及力,那就意味着变相地赋予司法解释刑事立法的性质,显然与罪刑法定原则相违背。但该观点认为,刑法司法解释对于已经生效的案件能够发生效力,很难说是妥当的。根据我国刑法第12条规定,“本法施行前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。”可见,刑法对已经生效的判决都不具有效力,更何况依附于刑法而存在的司法解释呢?
  从根本上而言,凡是谈论司法解释溯及力的观点基本上都会将司法解释等同于刑法规范,如,“刑法解释也是一种具有法律效力的规范,特别是对司法人员的司法行为具有约束力。”[8] “在我国,司法解释具有‘准立法’的性质。这种类似于法律的地位通过两种路径得到了实现,一个是‘立法化’的方式,另一个是进行普遍拘束力的个案法律解释的方式。”[9] “在我国的实际司法活动中,刑法司法解释已成为刑事法律的渊源之一,并指导着刑事司法活动。”[10]无论是将刑法司法解释视为法律效力的规范,还是“准立法”,亦或是刑事法律的渊源,都是将刑法司法解释等同于刑事法律,那么根据该观点两高创制司法解释就成为了刑事立法活动,这显然违背了立法权与司法权相分离的法治原则。毋庸置疑的是,刑法司法解释在司法实践中具有重要的地位,保证了法律的统一正确实施,但显然不能因为其重要就赋予其刑事立法的性质,将其等同于刑法规范,视为刑法的渊源。罪刑法定原则明确要求法律主义,即规定犯罪及其后果的法律必须是立法机关制定的成文法律,司法机关只能根据成文法律定罪量刑。因此,将刑法司法解释等同于刑法规范的观点显然误解了刑法司法解释的性质,违背了罪刑法定原则。而且,若将二者等同,就必然要讨论刑法司法解释溯及力的问题,难免会得出不妥当的结论。因此,关于刑法司法解释性质的讨论,不仅与其溯及力问题有关,而且还关系到罪刑法定原则的实现。

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  二、刑法司法解释的性质与罪刑法定原则
  关于司法解释的定性,需要追溯到全国人大常委会的立法解释,即,全国人大常委会1981年制定的《关于加强法律解释工作的决议》,该决议2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。”从全国人大常委会上述决议中,我们可以清楚地看到,司法解释只是两高对审判工作与检察工作具体应用法律、法令问题的阐释,而绝非创制法律的立法活动。根据《立法法》的相关规定,两高作为司法机关根本不能创制法律,无论是真正的立法,还是所谓的“准立法”。而且,也不能将司法解释视为法律的渊源。法律的渊源是指那些来源不同、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。在我国,刑法的渊源仅包括刑法典、单行刑法、附属刑法、民族自治地方的变通或补充规定。[11]据此,刑法司法解释不属于刑法的表现形式,仅是对刑法文本的解读,绝非法律渊源。刑法司法解释还表现出鲜明的依附性特征,换言之,其必须依附于所要解释的刑法条文而存在,受到刑法条文目的与语义的双重限制。刑法司法解释正因为依附于刑法规范而存在,所以其不具有独立的时间效力,其时间效力也必须依附于所要解释的刑法条文。也正基于此,《时间效力规定》才会明确指出,刑法司法解释“自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。”在我国,之所以要由两高制订司法解释,主要是为了摆脱因成文法的不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性出现的局限性与法律漏洞等尴尬局面;因此,司法解释必须遵循刑法基本原则与刑法条文的立法旨意,绝非创制性立法。[12]本文也不否认我国司法解释可能有超越权限的地方,但不能以其超越权限为由,而错误地认为刑法司法解释属于刑法的渊源,或者将其视为一种“准立法”。目前,全国人大常委会已经将司法解释纳入备案审查范围,并对新制定的司法解释逐件进行主动审查研究。因此,对于超越权限的司法解释必须通过一定程序予以纠正,并在今后的司法解释制订过程中予以避免。但绝不能因为司法解释有超越权限的地方,就将其与法律规范相等同,这显然是错上加错。
  我国刑法第3条明确规定了罪刑法定原则,而禁止溯及既往(事后法),即事前的罪刑法定,是罪刑法定原则的一项重要内容。适用事后法,使刑法溯及既往,意味着国民遵守行为时根本不存在的法律,严重损害了国民的预测可能性,侵犯了国民自由。刑法的溯及力是指刑法生效后,对于其生效以前未经审判或者效力尚未确定的行为是否适用的问题,如果能够适用就具有溯及力,反之则不具有溯及力。[13]可见,刑法的溯及力所要解决的问题是,刑法对它生效前的行为是否具有追溯适用的效力。从旧原则指的是一概适用行为时的法律(行为时法主义),从新原则指的是一概适用裁判时的法律(裁判时法主义),从旧兼从轻原则指的是原则上适用行为时的旧法,但新法对行为人有利时则适用新法。从新原则剥夺了国民预测自己行为性质与后果的可能,使国民根据事后法安排当前的行为,严重违背了罪刑法定原则。我国刑法第12条关于刑法溯及力的规定采取的是从旧兼从轻的原则,该原则主要源于罪刑法定原则的禁止溯及既往。为了保障人权,保证国民在法律允许的范围内自由行事,必须有事前成文的刑法,使国民据此预测自己的行为性质及后果。对于行为时并不违法的行为,如果根据事后所制定的法律对其予以处罚,就有剥夺国民预测自己行为性质与后果的可能,引起限制人民自由行动的寒蝉效应,背离罪刑法定原则保护公民自由的基本宗旨。[14]禁止事后法要求刑法的适用必须要采取从旧原则,当事后法对被告人有利的时候则允许法律的溯及既往,此时便采取的是从轻原则,这主要是考虑到罪刑法定原则的初衷是保护公民的行动自由和被告人的权利。所以说,从旧兼从轻的刑法适用原则从根本上是为了贯彻罪刑法定原则,尊重和保障人权。换言之,从旧兼从轻原则针对的是刑法的溯及力问题,是罪刑法定原则在刑法的时间适用范围的衍伸。而刑法司法解释所具有的“依附性”特征,决定了其本身并没有独立存在的价值,只能依附于刑法规范而存在。如果说刑法司法解释也能够适用从旧兼从轻原则,那就意味着变相地承认刑法司法解释具有刑事立法的性质,两高制订司法解释无疑就等同于创制刑法规范。而根据罪刑法定原则,只有立法机关才能够制订犯罪及其后果的法律,司法机关只能对立法机关制定的法律予以适用。在我国,根据《立法法》的规定,只有全国人民代表大会才有权制订和修改刑事法律,在全国人民代表大会闭会期间,全国人大常委会只能对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。因此,刑法司法解释根本不存在溯及力的问题,当然也不能适用从旧兼从轻等刑法适用原则。如果承认刑法司法解释具有溯及力,会出现以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象,还会违背立法权与司法权相分离的法治原则。[15]
  总之,刑法司法解释是已经制定的刑法规范含义的阐释,必须依附于所要解释的刑法规范而存在。刑法司法解释与刑法规范之间可谓是一种“皮之不存,毛将焉附”的关系,其本身也不具有独立的时间效力,其时间效力必须依附于其所解释的刑法规范的效力。正因为如此,刑法司法解释根本不存在所谓溯及力的问题。
  三、刑法司法解释时间效力的具体判断
  刑法司法解释的时间效力问题,主要存在以下几种情形:行为时没有司法解释,审理时有了司法解释;行为时已有司法解释,但审理时司法解释做了变更

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【注释】                                                                                                     
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