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【期刊名称】 《法律适用》
网络不正当竞争纠纷相关问题研究
【副标题】 《反不正当竞争法》类型化条款与一般条款适用难点探析
【英文标题】 Research on Issues Relating to Disputes of Unfair Competition Online
【英文副标题】 Analysis on Difficulties of Application of Categorized Clause and General Clause
【作者】 曹丽萍张璇
【作者单位】 北京市海淀区人民法院北京市海淀区人民法院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 网络不正当竞争;类型化条款;一般条款;法律适用难点
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】

由于网络不正当竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问题的判断,故无论是在涉案事实的认定或法律适用的选择方面,都存在着难点。但对于司法而言,更亟待解决的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型化条款和一般条款的问题。本文结合笔者所在法院近5年审理的近80个网络不正当竞争案件,试图为解决该问题作一探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222670    
  
  2012年至今的近5年期间,笔者所在法院审理了全国1/10以上不正当竞争纠纷案件,其中,网络不正当竞争纠纷案件占2/3,[1]数量十分可观。由于网络不正当竞争案件的审理涉及对新市场行为、新商业模式等新问题的判断,故无论是在涉案事实的认定或法律适用的选择方面,都存在着难点。但对于司法而言,更亟待解决的是此类案件中如何正确适用《反不正当竞争法》类型化条款和一般条款的问题。本文结合笔者所在法院近5年审理的近80个网络不正当竞争案件,试图为解决该问题作一探讨。
  一、网络不正当竞争纠纷案件类型的归纳
  网络不正当竞争纠纷,虽然涉及类型繁多,但根据争议行为对传统行业的依赖程度的标准进行划分,基本可以分为以下三类。
  (一)传统不正当竞争行为在网络环境下引发的不正当竞争纠纷
  此类纠纷的争议行为主要体现在一些仿冒、商业诋毁和虚假宣传纠纷案件中,本质上与传统不正当竞争行为并无不同,仅因行为人借助互联网平台实施争议行为而存在行为实施环境、发布的媒体等方面的差异。例如,百度公司与奇虎公司通过官方微博等网络媒体诱导用户“吐槽”对方的杀毒软件,互相诋毁对方商品声誉;[2]小马过河公司在己方网站中将中教服中心的师资作为自己的师资进行虚假宣传[3]等纠纷引发的案件。
  此类争议行为中,网络平台方即便不是直接行为人,也有可能被作为共同被告追究法律责任。例如,海润公司经营“海润中粮大酒店”并通过去哪儿网对酒店进行宣传,中粮公司起诉认为去哪儿网运营公司趣拿公司为枣庄海润公司提供宣传平台和支持服务,构成不正当竞争。[4]
  (二)线下业务扩展到线上引发的不正当竞争纠纷
  此类纠纷主要发生在“互联网+”环境下,争议行为涉及的业务离不开传统行业,由于加入了互联网因素,从而使传统行业规则发生了一定的变化,甚至颠覆。此类案件数量目前来说相对较少,但由于涉及对传统行业现行法律法规的解读,对加入互联网因素后新兴产业的规范发展有较为深远的影响。例如,瑞平公司诉搜房公司不正当竞争一案即涉及如何区别以“拍卖”为名的网络促销与网络环境下拍卖法意义上的拍卖,以及网络拍卖是否应严格遵守《拍卖法》相关规定等内容。[5]
  (三)经营互联网产品或服务过程中引发的不正当竞争纠纷
  此类纠纷是随着互联网行业不断发展推进而产生的,基本脱离了传统行业。由于对传统行业的依赖程度较低,故行业规则缺乏传统规则的指引,由此形成的诉讼案件数量较多,裁判标准对行业规则的确立意义较大。如果进一步细分,此类案件主要有竞价排名纠纷(包括竞价排名服务提供商提供含有他人商标、字号等标识的行为引发的纠纷,[6]参与竞价排名活动的经营者主动选取他人商标、字号,甚至在参与竞价排名的网站链接名称、描述中不当使用对比性宣传语引发的纠纷[7]),工具类软件(浏览器软件、输入法软件、播放器软件等)纠纷,[8]社交软件类纠纷(包括同类社交软件之间因模仿、搭便车等行为引发的纠纷,社交平台与接入社交平台之间的社交软件之间引发的不正当竞争纠纷)[9]及网络游戏纠纷。[10]
  二、《反不正当竞争法》类型化条款的法律适用困惑与出路[11]三年不开张,开张吃三年
  实践中,当网络行为违反《著作权法》等知识产权单行法时,可以直接适用该法对其进行规制;而当网络行为超出单行法范围或单行法的保护力度不够时,则需要运用《反不正当竞争法》进行补充和规制。网络经济的飞速发展和网络不正当竞争行为手法和形式的多样化和多变性,使得单行法的滞后性愈加突显,《反不正当竞争法》在网络不正当竞争纠纷审理过程中的作用也越加重要。
  我国《反不正当竞争法》系上世纪九十年代初制定,该法第2章中列举了11种具体的类型化不正当竞争行为,但由于立法之初互联网尚未形成产业,立法背景未将网络环境考虑其中。因此,无论是应对这些具体不正当竞争行为的网络化,还是应对当今层出不穷的互联网新类型不正当竞争行为,在适用类型化的不正当竞争行为规定过程中出现了模糊之处。
  (一)适用范围:类型化网络不正当竞争行为的主要类别
  网络环境下,《反不正当竞争法》类型化条款中涉及的不正当竞争行为,主要集中在仿冒、虚假宣传、商业诋毁这三类;另有个别商业秘密纠纷会涉及网络,而其他诸如串通招投标、商业贿赂等行为一般不涉及网络。例如,东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司仿冒纠纷案、[12]北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司虚假宣传纠纷案、[13]奇虎公司诉百度网讯科技等商业诋毁纠纷案[14]等。
  (二)构成要件:不同类型化条款的构成要件存在交叉重叠问题
  1.仿冒与虚假宣传
  《反不正当竞争法》5条规定的4项具体的仿冒行为,一般情况下,除了第1项归入侵害商标权范畴、第4项涉及行政管理中的行为认定要求而在不正当竞争诉讼中较少涉及外,第2项仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢以及第3项仿冒他人企业名称行为主要有两项构成要件,一是擅自使用他人商业标识,二是使他人误认为他人商品。《反不正当竞争法》9条规定的虚假宣传行为,构成要件主要为“引人误解”和“虚假宣传”两项。但实践中,擅自使用他人商业标识的行为也可以是“虚假宣传”的一种方式,从而导致涉网仿冒和虚假宣传行为存在一定的交叉重叠。在传统行业中,对仿冒和虚假宣传的区别主要在于行为对象不同,即仿冒的对象主要是知名商品特有名称、包装和装潢以及企业名称,强调经营者所用商业标识造成混淆的结果,而非仿冒内容的虚假性。但在互联网环境下,知名商品特有名称、包装和装潢的表现形式与宣传行为在一定程度上重叠,导致仿冒和虚假宣传行为认定边界模糊,这在竞价排名案件和“互联网+”案件中体现得最为明显。
  (1)竞价排名案件。经营者使用与他人商业标识有关的文字作为关键词参与竞价排名,在搜索引擎中出现的关键词、搜索结果名称及描述中出现的文字是否属于商业标识存在分歧。比如,在东方京宁公司诉睿达华通公司、百度公司不正当竞争案中,[15]睿达华通公司使用原告字号“东方京宁”等作为其参与百度推广服务的关键词,法院认定睿达华通公司构成仿冒他人企业名称行为。也有裁判认为,竞价排名中所选取的关键词仅用于宣传,只能认为构成虚假宣传。[16]如在北京万国思迅公司诉深圳万国思迅公司案中,[17]因被告使用“北京万国思迅”为关键词在百度推广被告网站,被认定构成虚假宣传。
  笔者认为,竞价排名案件中,不仅要审查争议关键词对应的商业标识是商标、企业名称、商品名称,还是包装、装潢,也要审查参加竞价排名的经营者将这些商业标识作为关键词使用的实际情况,是在链接名称、链接描述中使用,还是在被链接网站中突出使用,抑或两种情形下都用或都未使用。构成仿冒行为的要件中应包含经营者对他人知名商品特有名称等商业标识进行标识意义上的使用行为,若仅选取商业标识中的文字作为关键词,或者仅在搜索结果的链接名称、描述中使用这些关键词,一般情况下不致构成标识意义上的使用行为,宜认定构成虚假宣传。当然,这一结论还要根据个案情况具体问题具体分析,不作一概定论。
  (2)“互联网+”案件。“互联网+”时代催生了许多传统行业与互联网行业相结合的产业。当现行法律法规对传统行业有明确规范而对互联网环境与传统业务相结合没有规范的时候,经营者冒用传统企业的资质开展业务,在传统行业需要特定行政许可时,认定为虚假宣传还是仿冒,既涉及到企业经营利益,也涉及企业行为是否可能受到行政规制的问题。例如,在瑞平拍卖公司诉搜房公司不正当竞争案中,[18]瑞平公司主张搜房公司擅自使用其企业名称作为“搜房拍”活动的合作伙伴,构成仿冒,而搜房公司承认其擅自使用瑞平公司企业名称的行为构成虚假宣传,但否认构成仿冒。[19]一审法院认为,“反不正当竞争法意义上的虚假宣传所针对的行为应主要体现为经营者对商品或服务的相关信息所做宣传中进行虚假陈述,并引人误解的情形,搜房公司在本案中的行为并非仅以瑞平公司之名为搜房拍活动进行宣传,而是其活动涉及的一方重要主体”,故认定被告行为构成仿冒。
  笔者认为,出于对行业创新的保护、对相关主体合法权益的保护和对相关市场秩序的维护之间的衡平考虑,在判断“互联网+”案件涉及的行为构成仿冒或虚假宣传时,应仅就行为构成进行判断;尤其是在规范性文件尚未出台前,司法机关应谨慎评判涉案“互联网+”行为的合法性,也不宜直接认定“互联网+”行业应直接适用现行传统行业的法律法规要求。
  2.虚假宣传与商业诋毁
  我国法律不禁止对比广告,也就是说,经营者可以进行比较宣传。但是,对比广告提供的商品信息应当全面、客观、准确,否则就有可能造成虚假宣传或者诋毁竞争对手商业信誉或商品声誉。虚假宣传的构成要件主要是“引人误解”和“虚假宣传”两项,商业诋毁的构成要件是“捏造、散布虚伪事实”和“损害竞争对手商业信誉、商品声誉”。比较而言,二者均涉及虚假陈述,且虚假宣传中的引人误解,亦可造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害。
  对于如何区分虚假宣传与商业诋毁,笔者认为,需要结合行为人的主观故意以及行为产生的客观结果进行考虑:主观上,构成虚假宣传的行为人主观希望通过比对宣传扩大自己产品的影响力,而构成商业诋毁的行为主观上是通过比对宣传贬损竞争对手的商誉(例如将自身产品定位为优质产品,将对手产品描述为侵权产品[20]);客观上,虚假宣传的结果主要是强调突出宣传者,比如宣传者的产品有着同行业所不及之功能,商业诋毁的结果主要是贬低竞争对手的商品声誉或商业信誉,或者通过贬低竞争对手提升自己的商品声誉或商业信誉。
  例如,在奇虎公司诉百度网讯科技等不正当竞争纠纷案中,[21]法院认为作为在安全软件领域处于同业竞争关系的百度公司,在确有必要的情况下可以对竞争对手的行为及定性予以客观陈述、适当评判,但无权为抬高自己而对竞争对手的产品及企业形象直接进行贬低性评判,故认定其将百度杀毒软件与360软件进行视觉效果强烈的比对,发表贬损奇虎公司及其产品的激烈图文信息的行为构成商业诋毁。
  3.安全软件的正当提示与商业诋毁
  安全软件需要就他人产品或服务向用户作出一定的提示,即对存在安全隐患的相关产品及时向用户发出警告,甚至采取进一步查杀等措施,这是安全软件特有的功能,也是安全软件经营者的“特权”。但是,安全软件经营者本质上仍是商业主体,具有竞争和营利的本能。因此近年来一些安全软件对其他经营者发出的警告行为也频繁受到质疑。例如,搜狗公司起诉奇虎公司关于360安全卫士发布搜狗浏览器存在安全漏洞等文章、视频引发商业诋毁诉讼;[22]奇虎公司起诉金山公司因金山毒霸软件提示用户对其与360安全软件二选一,并在弹窗中链接奇虎公司此前的败诉判决等引发诋毁纠纷。[23]
  对于如何判断

  ······

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