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【期刊名称】 《法律适用》
移动网络交易平台知识产权风险防范法律体系研究
【英文标题】 Research on Legal System of Risk Prevention of Intellectual Property on Mobile Internet Trading Platform
【作者】 刘斌陶丽琴【作者单位】 中国计量大学法学院中国计量大学法学院
【分类】 知识产权法【中文关键词】 移动网络交易平台;知识产权;风险
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 23
【摘要】

互联网的飞速发展对于传统法律产生了深远影响,特别是对于网络交易中知识产权保护带来了巨大的风险。移动网络交易平台中存在着平台商主体定位模糊的风险、知识产权侵权风险、不正当竞争风险和规范风险,可以通过风险甄别、风险控制和风险预防三个阶段来构建移动网络交易平台知识产权风险防范体系。在风险甄别阶段,应注意识别各类风险的具体危害;在风险控制阶段,应针对各类风险提出有效的风险控制措施;在风险预防阶段,应重点建立区分明确的知识产权竞争预防机制和多元知识产权风险规范预防机制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222669    
  
  互联网不仅改造与颠覆了传统商业,而且对于传统民事法律行为产生了深远影响。当法律遇上“互联网+”时,我们不仅要重视法律与互联网结合后带给我们的高效便捷服务,而且还要反思互联网的快速发展对法律带来的巨大风险。特别是第四代通信技术出现后,加速了移动网络交易平台的快速发展。移动网络交易平台商利用手机、IPAD等移动电子设备实现了商品交易的快速交付,买卖双方可以不受时空限制进行线上线下商品交易、电子转账、金融服务等活动,但移动网络交易平台不仅面临着移动终端、无线服务网络的技术安全风险、交易信用体系风险,而且还面临着交易过程中大量侵犯他人知识产权的风险。2015年4月1日正式实施的《网络零售第三方平台交易规则制定程序规定(试行)》要求第三方交易平台商(包括移动平台)应当制定知识产权规则以及风险分担规则以防范风险。因此,对移动网络交易平台知识产权风险防范体系的研究尤为重要。
  一、移动网络交易平台的风险分析
  在信息化程度越来越高的今天,技术水平的差异会导致信息的不对称性。对于信息接受较少的(或者说是信息接受不充分的)人来说,如果获取信息成本太高的话,那么他们避免风险的成本也是相当高的。从某种角度上看,经受风险影响的这部分人缺乏选择的自由。可见,在技术领域,尤其是移动网络交易,风险的大小不仅仅是和人的主观选择相关,更重要的是和信息成本相关,是和降低风险的成本及伴随性收益相关。相比不可控性风险而言,可控性风险是人类可以理性地进行选择和思考的。因为移动电子技术是人类技术产生的结果,其所带来的风险是可以控制的,真正的问题在于如何防范移动网络交易中的成本风险。所以,最简单的做法就是,当处于危险中的人缺乏相关的信息或者避免风险的成本是相当高的时候,就应当给予该风险以特别的关注——或者处于危险中的人拥有相关的信息或者避免风险的成本较低时,就较少关注该风险。[1]
  英国著名社会学家、“风险社会”理论的构建者、剑桥大学教授安东尼·吉登斯认为风险可以分为自然具有的风险、技术引发的风险、制度引发的风险、政策或决定造成的风险以及个人造成的风险,而这些风险又可以被归纳为两大类:外部风险,即自然具有的风险;人为风险,包括其他所有的风险。[2]移动电子技术带来的商业发展过程中也会出现上述技术风险、制度风险、政策或决定风险、个人造成的风险等,这些都属于人为风险,都属于可以控制的风险范畴。而移动网络领域知识产权风险主要存在于这些人为风险中,集中表现为制度风险、行为风险等。例如移动网络约车在为我们带来便捷服务的同时,也存在着网络侵权的风险,这里既存在网络约车立法规范真空的制度风险(因为它不同于一般的出租车规范),[3]也存在着个人侵权行为无法认定的行为风险。如移动网络专车第一案的“滴滴提供专车服务行政处罚案”、“滴滴打车与滴滴的商标诉讼案”等。[4]再如在移动网络订餐服务领域中,移动网络平台提供商之间为了竞争平台客户资源,不正当地利用其他平台商的网络图片,进行复制、展示、传播,进而牟取利益。虽然我国《著作权法》规定了因为个人学习、科学研究、新闻报道等情况下,当事人可以不经过著作权人许可而使用他人作品,但是这些因为移动数码摄影而形成的便捷服务背后却存在着大量的人为风险(如网络盗图风险),“美团网起诉大众点评网案”就是其中典型案例。[5]
  可见,移动网络交易平台中主要存在着人为风险,或者更准确地说是制度规范风险、侵权风险和不正当竞争风险等。这些风险属于非自然风险,是可以控制的,真正的问题在于防范移动网络交易中的成本风险。而如何有效地甄别移动网络交易平台知识产权风险,进而控制已经发生的风险,强化预防风险,就成为我们需要研究的话题。
  二、移动网络交易平台知识产权风险类型的甄别
  移动网络交易平台商如何正确甄别知识产权风险类型是影响移动网络交易平台企业健康发展的关键问题。从中国裁判文书网统计的数据来看,移动网络交易平台争议的案由主要有:买卖合同纠纷、网络购物合同纠纷、产品责任纠纷、承揽合同纠纷、侵权责任纠纷、知识产权纠纷等。其中,买卖合同纠纷和知识产权纠纷数量最多。也就是说,移动网络交易平台中侵犯知识产权的案件属于网络交易风险集中区域。这些案件在某种程度上集中反映出移动网络交易平台的潜在风险,这些风险呈现出的特点是受损害方缺乏相关的信息,风险影响到了第三方(移动交易平台方),损害成本高等。平台内知识产权风险集中在以下方面。不接我们电话 也不给拒接原因
  (一)移动网络交易平台商与商品服务提供者之间的法律关系不清晰
  移动网络交易是借助移动网络交易平台这一虚拟的电子交易市场得以实现的一种交易方式,其中移动网络交易平台商的法律地位存在着定性困难的问题,严重地影响到了移动网络交易义务的承担,因此产生了责任风险。移动网络平台商的法律地位在学界中也存在着不同的看法。第一种观点将平台商视作“卖方或合营方”。[6]移动平台提供商仅为在其平台上发生的交易行为提供网络空间与必要的技术支持,既未与消费者达成买卖合同,也未参与在其平台上进行的交易,将其界定为卖方或合营方不符合客观事实。因此,理论和实践中已经很少有人持这种观点。第二种观点将平台商视为“柜台出租方”。[7]但移动网络交易平台一般难以接触商品,并且平台上的卖家数量繁多,要求其监管所有商家及待售商品几无可能。因此这种观点也很少有人支持。第三种观点将移动网络交易平台商视为“居间人”。[8]虽然移动网络交易平台提供者在为消费者与销售者、服务者双方提供服务中有类似于中介的效果,但是一般情况下,移动网络交易平台商仅仅提供中立的技术平台,并无撮合双方交易的行为意思,因而不是居间人。可见,移动网络交易平台商与商品服务提供者之间的法律关系不清晰会导致移动平台中知识产权保护的风险增大。
  (二)商标显著性判断的风险
  移动网络技术的突飞猛进使得平台上争夺顾客注意力的竞赛变得更加激烈,商标权的基本特征也发生了根本性的影响。在移动网络下,商标权的地域性特征趋向于淡薄;商标权的时间性特征受到了更大的限制,仅仅在法定时间内有效;商标权的专有性特征也面临着挑战,移动网络中商标的跨行业、跨地域的使用给商标权的确认与有偿使用增添了风险。这样,当不同领域内的商人在移动网络中使用同一商标从事经营活动时,如果商标显著性判断淡化明显,那么商标混淆的风险增大。2015年“滴滴打车”与“滴滴”的商标诉讼案就是其中典型代表。[9]北京市小桔科技有限公司率先在国内移动网络上开发出移动打车软件客户端,并为公众在其移动页面上提供语音通讯、打车服务、租车管理等服务,且在移动页面上注明显著性商标——“嘀嘀打车”。随后,该公司将其商标从“嘀嘀打车”变更为“滴滴打车”。广州市睿驰计算机科技有限公司认为小桔公司侵犯其“滴滴”文字商标,即以小桔公司为被告向北京海淀区人民法院提起诉讼。原被告商标是否构成显著性区分成为本案争议的焦点。众所周知,商标往往可以由多个部分所组成,如果对方仅仅使用其中某一部分,商标权人通常很难要求其停止使用,除非对方使用到了权利人商标中最核心、最显著的部分。我国《商标法》仅仅从宏观上规定了商标申请程序中要求具备显著性特征,并没有具体规定商标显著性特征应当从哪些标准中去衡量,这就给司法实践中判定商标显著性特征造成了风险。
  (三)专利侵权的判定风险
  移动网络交易平台中判断专利是否侵权具有高度专业性风险,平台商往往难以从表面上对平台中商品进行对比判断,而是从商品的功效等方面综合审查被投诉的商品是否落入专利权保护范围。专利判断过程中对于权利人和被投诉人双方都存在风险。对于权利人而言,存在投诉处理能力的风险。因为根据《专利法》及《专利法实施细则》的相关规定,发明或实用新型专利权的保护范围以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准,同时也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围,说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权保护的范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。然而,平台商却难以认定每项专利的权利保护范围。另外,移动网络交易平台中外观设计和实用新型投诉占专利投诉总量绝大多数,而实用新型和外观设计不经过实际审查,存在专利重复授权、将公知技术与国外专利申请专利等情况。权利人一旦投诉往往就涉及上百家移动平台用户,有恶意垄断市场的嫌疑,导致整个网络市场秩序混乱。同时移动平台商在没有实物比照的前提下,对于被投诉的专利只能从商品图片、电子数据单等方面进行审核,难度非常大。即便在平台商审查现有的侵权证据的情况下,也会出现专利侵权难以认定的风险。被专利投诉的用户,有很多主张在专利申请日之前就已经在生产或者销售专利产品了,但是中小企业的交易过程中只有简单的合同,且合同上不会附产品的图片,因此会造成合理性的说明力度不强,平台商通常很难接受这类证据,缺乏可以更好保护这类中小企业利益的办法。对于被投诉人而言,也可能会面临着权利人重复投诉的风险和权利滥诉的风险。
  (四)知识产权不正当竞争风险
  移动无线网址作为移动通信技术与移动信息寻址技术结合的产物,被平台商视为一种新型的服务投入到移动网络交易中。因为移动网址不仅可为商家提供基本的服务平台,而且还会提供移动营销的基本方案,从而可以快捷地吸引更多的顾客访问,为电商带来更多的商机。而不少商家对于移动网络品牌的保护意识薄弱,并未考虑到商标与移动域名、移动网址资源的竞争保护问题,也未能对尚未进入市场的商标品牌有知识产权风险防范的法律意识。许多商家进入移动网络交易平台后往往会忽视网络品牌的保护,不重视自己商品的知识产权权利竞争保护,出现了大量的侵权案件,如“姚明诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司侵犯人格权及不正当竞争纠纷案”。[10]商家不仅恶意抢注商标,而且还恶意抢注了“姚明一代”的无限网址和通用网。在移动网络交易发展的大趋势下,移动互联网中的商家大量增加,而建立网站知名度,避免产生后续知识产权争议,除了要有一定的网域名称外,还必须通过营销建立品牌的知名度,否则企业发展电子商务的风险会非常高。[11]因此,移动网络中知识产权竞争问题显得尤其重要。
  (五)知识产权规范风险
  移动网络交易平台知识产权风险中相当大的一部分是行为规范的依据不充分所引发的。这些规范的不足主要集中在侵犯他人著作权领域,具体表现为网络盗图行为、视频网站版权侵权行为等法律控制规范不足等风险。
  在移动网络技术快速发展的今天,利用移动设备复制、传播或加工他人网络图片的成本变得相当低廉,盗取他人网络图片而不付费,正成为移动网络交易平台知识产权保护的重大风险漏洞。即便许多移动网络交易平台为用户提供了免费下载图片的服务,但仍然需要图片原权利人的同意。在“美团与大众点评互诉图片侵权案”中,[12]美团网与大众点评网没有认识到网络盗图的风险,任意相互使用对方的图片,构成了不正当竞争,侵害了各自的著作权,后被人民法院判决停止侵权行为并赔偿对方损失。作为移动网络团购的两大科技公司,试图利用图片侵权来获得各自的竞争优势,将本来很平常的著作权侵权变更成了著作权侵权与恶意竞争相混合的案例。当移动网络上的侵权成本低于不正当竞争的成本时,移动网络平台商势必会选择支付侵权费用以达到获得不正当竞争优势目的。
  从视频网站版权侵权风险控制程度看,由于移动互联网中视频移转的速度很快,版权的权属问题很难认定,平台商不仅对于视频网站中的版权侵权审查不能够及时作出反应,而且还缺乏一套行之有效的风险防范机制,从而无法实现《

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