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【期刊名称】 《西部法学评论》
“买卖不破租赁”的司法续造及其局限性
【副标题】 兼论《民法典·合同编》中租赁合同对抗力规则的重构
【英文标题】 On Judicial Law-making to “Sales Cannot Devastating Lease” and Its Limitation
【英文副标题】 Also on Reconstruction to Confrontation Force Rule of Lease Contract in Civil CodeoContract Volume
【作者】 陈鸣【作者单位】 厦门市中级人民法院
【分类】 合同法
【中文关键词】 买卖不破租赁;司法续造;占有对抗主义;登记对抗主义
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 18
【摘要】

司法机关以占有对抗主义为要旨对“买卖不破租赁”规则的法律续造并不能有效弥补合同法第229条的漏洞,而纯粹的登记对抗主义则可能导致“买卖不破租赁”滑向“买卖破除租赁”。未来《民法典·合同编》的制定当以租赁期限区分长期与短期租赁确立以占有对抗主义与附条件的登记对抗主义相结合的规则完善路径。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222702    
  
  近年来学界对我国《合同法》229条有关“买卖不破租赁”的规则在法目的和法构造有过诸多的探讨[1],但鲜见关注该规则在司法实践中的解释与发展。当前有足够多的案例表明,我国法上的“买卖不破租赁”规则正被滥用为规避法院执行工作的工具[2],而为了应对实务中出现的问题,各级法院努力在个案裁判和司法文件中对《合同法》第229条开展符合法律目的的司法续造。然而这种司法续造能否有效弥补法律漏洞依然是个未知数。本文将通过一则典型案例入手,阐述我国法上“买卖不破租赁”规则在实务中的漏洞及其原因,分析司法机关为应对实务问题而开展司法续造的形式和内容,并检讨此种司法续造所存在的局限并提出未来可行的规则改进方案。
  一、案例透视:强制执行中的“买卖不破租赁”规则
  传统观点认为,“买卖不破租赁”制度建立的初衷在于保护弱势承租人阶层之生存利益,因为“居住为人生之基本需要,屋价高昂,购买不易,承租人多属经济上弱者,实有特别保护之必要。”[3]然而,随着社会经济的不断发展,承租人为“经济上之弱者”的现状对于“买卖不破租赁”存在的正当性理由似乎不再充分[4],为此有学者经研究发现,“买卖不破租赁”的存在还有一个重要理由是“符合经济效率及财富极大化之结果”[5]。不过也有人指出,如果所有权的受让人可不受租赁契约约束,事实上相当于赋予让与人即出租人片面享有租赁契约终止权,也使得听由让与人与受让人共同侵害承租人之债权,对财产秩序将产生破坏。[6]
  可见,“买卖不破租赁”规则的正当性理由可归结于保护弱者、促进投资以及防范共谋。我国法制亦顺应潮流,在1999年《合同法》第229条中规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”[7]然而,上世纪末,日本及我国台湾地区学者发现,在强制拍卖不动产过程中,往往出现债务人与第三人或无优先权的债权人共谋签订虚假租赁契约,从而阻碍拍卖工作的正常进行。[8]随着社会经济发展和不动产经济活动的活跃,近年来我国亦出现利用“买卖不破租赁”规则来签订虚假租赁合同以规避执行拍卖的现象。这从一则最高人民法院2011年发布的反规避执行典型案例即可管窥一二:
  张某与陈某、吴某某夫妇民间借贷纠纷一案,F市中级人民法院判令陈某偿还张某188万元及利息;被告吴某某承担连带清偿责任。案件生效后,因被告未履行生效判决所确定的义务,张某向法院申请强制执行。执行法院决定对诉讼阶段保全查封的吴某某名下的一套不动产商品房进行强制拍卖。随后,被执行人吴某某向法院出示了一份其与弟弟签订的关于上述房屋的租赁合同,合同约定每月租金950元,租期15年,租金已一次性支付。吴某某称,她在法院查封前已经将房屋出租给弟弟,并一次收取了租金17万元,其弟弟在签订合同后,又转租给第三人(次承租人)。该案不动产标的物能否拍卖,成为执行法院需要解决的棘手问题。
  上述案例体现的虚假租赁案件中有一定代表性。在一些沿海经济较发达的地区,虚假租赁规避执行已经呈现泛滥的态势[9]。从这些虚假租赁合同中可以发现此类合同一般具有四个特征:一是租赁期限畸长。虚假租赁在合同中约定的期限往往超过5年,且有不少约定到《合同法》所允许的顶格期限20年。民法上,“时间占相当重要的分量,时间决定了应履行给付的范围”[10],设定期限畸长的租赁合同,无异于攫取了不动产未来相当长一段时间内的使用价值,将极大贬损不动产的经济价值;二是付款方式诡异。一次性缴付租金是虚假租赁行为的又一明显特征。租金体现的是物上经济价值的逐渐析出,是使用收益之对价,根据现实中的交易习惯,租赁合同乃继续性法律关系,承租人往往需要提前缴交租金。然而反常的是,虚假租赁中承租人往往是一次性全额缴付租金,或者以租抵债的方式一次性实现租金债务履行,这意味着不仅物的长期使用价值丧失,甚至连收益价值都荡然无存;三是租赁节点特定。在虚假租赁案件中,合同签订的时间节点对租赁关系是否取得对抗买卖的效力来说十分重要。从现有案例来看,由于倒签合同的成本极低,租赁合同的签订时间往往在抵押权设定之前或者财产被查封之前。由此具有了租赁先于抵押和查封的“合法性”外衣;四是利益关系密切。从隐藏于虚假租赁案件事实背后利益主体关系来看,无外乎三种情形:第一种情形是亲友关系,以人际关系为纽带订立虚假租赁合同,如前文案例;第二种情形是与自己或亲友所控制的公司企业签订虚假租赁合同来低价承租不动产以变相实现利益输送;第三种情形就是债权债务关系,债务人和普通债权人虚构租约以租金冲抵所欠普通债权人的债务,从而使抵押权人无法顺利实现优先权。在某些情形下,买受人为了得到“干净”的标的物,不得不向承租人支付一定的“补偿费”,其直接的后果是普通债权人获得了优先于抵押权人受偿的不公平待遇[11]。
  有学者指出,“租赁权一直是个含混不清的权利形态,‘买卖不破租赁’更是从文意到规则内容皆疑窦丛生。”[12]如果要分析买卖不破租赁规则被滥用的根源,则须从229条的规范缺陷入手,归结起来大致有以下两个方面:
  一方面,第229条混淆了租赁请求权与租赁支配权。虽然租赁是否是一种权利在学界仍有争论,但不可否认的是,租赁中包含了两类不同的权利,一种是作为请求权的租赁,它体现在租赁合同签订之后租赁物交付之前,承租人要求出租人交付租赁物的权利,属于对人权。而另一种是作为支配权的租赁,它体现为租赁物交付之后,承租人占有、使用乃至经营租赁物而不受包括出租人在内的他人干预的权利,属于对世权。[13]在“买卖不破租赁”规则的法构造中,真正发挥物权化功能的是作为支配权的租赁,而非来自于租赁契约的请求权。从第229条的内容表述来看,“租赁”实指“租赁合同”,其隐含的法律适用后果就是租赁合同成立之后即可对抗买受人,这显然没有分清租赁请求权与租赁支配权的关系[14]。虽然在解释论上不少学者认为“买卖不破租赁”之效果属于“法定的契约承受”[15],但主张此观点的日本学者我妻荣亦认为,“出租人与标的物受让人之间的出租人地位的转让契约,可以默示方式进行,但如果没有受让人对承租人请求租金或进行增加租金的交涉等显示继承事实的行为时,不应该认定默示的合意。仅仅知道承租人的存在则不能推测已经继承。”[16]可见,即便是买卖不破租赁的性质为法定的契约承受,单凭租赁合同本身也不足以具有对抗效力。
  另一方面,赋予租赁物权效力的同时缺乏必要的公示机制。从不动产的物权效力层次来看,只有经过登记的不动产所有权变动才具备物权的对世效力,且在不同的物权发生冲突的情况下,仍需要根据物权登记设定的先后顺序来决定其效力之优先位次。反观229条,以寥寥26字即不加任何限制地赋予租赁合同对抗其后包括所有权变动在内的物权效力,实质违背了物权公示的原则。正所谓“权利对于第三人之对抗力与权利之公示作用应相伴而生,乃法律之基本原则。权利之对世性越强,公示之机制也应越充分完备。”[17]虽然我国《城市房地产管理法》第53条规定租赁合同应当登记备案,但通说认为该规定并未明确登记备案的法律效力,[18]无法得出租赁合同需登记备案始具有对抗效力的结论。在实务中由于登记机关不统一,出租人不愿主动办理以及承租人没有意愿主动办理等原因使得该条款几乎没有发挥应有作用,真正进入登记备案系统的租赁合同比重极其微小[19]。可见,赋予租赁权具有物权的效力却无必要的物权公示制度是实务中发生规则滥用的主要根源。
  二、司法续造:以占有为要件的“买卖不破租赁”规则我不休息我还能学
  德国法学家齐佩利乌斯认为,在法律具有漏洞因而需要予以补充的场合,司法性的法律续造可以使法得到发展和精确化。[20]从司法机关的角度来看,因虚假租赁问题而期待我国对《合同法》个别条文进行修订的解决成本太高,更具有可操作性的方案是通过司法的“造法”功能来实现司法性的法律续造。在现实中,这样的司法续造一般是通过司法解释的方式来实现,我国的司法解释通常可分为法院的规范解释与法官的裁量解释[21],故法律续造也相应的分为法官在个案裁判中的司法续造与法院通过规范性司法文件实现司法续造。
  (一)个案裁判中的法律续造
  通过在“中国裁判文书网”上的检索发现,北京、重庆、浙江、广东、江苏、海南、福建、山东、云南、河南等省的法院中,均出现案外人在执行程序中主张对涉案不动产享有长期租赁权而要求法院中止执行或继续履行租赁合同的情形。根据2012年修订的《民事诉讼法》第227条的规定,此类争议所引起的诉讼可能会出现两类诉讼文书:一类是在执行程序中案外人对执行标的提出异议后法院对该异议审查后作出的执行裁定书,另一类是另行提起的案外人异议之诉的民事裁判文书。
  对于第一类的执行异议案件,一般由法院的执行部门承担。由于异议的审查结果将直接影响后续执行工作是否能够顺利进行,作为异议审查主体的执行部门对此类租赁关系天然具有排斥心理,因而有更强的能动性为“买卖不破租赁”的对抗力规则设置前提条件。如有的法院将登记作为租赁合同获得对抗力的条件(亦可称为“登记对抗主义”)[22],有的法院将承租人的实际占有作为租赁合同获得对抗力的条件(亦可称为“占有对抗主义”)[23],而有的法院在审查此类租赁合同时从内心判断是虚假租赁,但考虑人为设置对抗效力的前提条件似乎有所不妥,故以“不符合一般性生活常理”[24]、“不符合实际经营惯例”[25]等“经验法则”来否定租赁合同的对抗力。
  在第二类民事案件裁判中,案外人向法院提起执行异议之诉,要求法院对租赁合同的效力予以确认,该程序通常用来解决租赁合同的效力问题。对此民事法官需面对更为棘手的难题,一方面租赁合同在形式上似乎并无违法之嫌,另一方面在内心判断上其中确实可能存在虚假租赁规避强制执行的问题。在笔者搜集到的直接认定租赁合同无效的判例中,同样有以经验法则判断的,即认为租赁合同的期限和支付方式等“有悖常理”[26]或“不符合交易习惯”[27],有的认定使用权抵债合同并非租赁合同,不具有对抗力[28],同样也有将占有作为对抗力要件的观点[29]。有意思的是,民事审判程序中,鲜见把登记作为“买卖不破租赁”之要件的裁判观点,这或许体现了民事法官较执行法官在规则续造上更为慎重的态度。
  综上,虽然个案裁判中的司法续造存在一定的随意性,但其中依然可以寻觅到一些共识。在不少执行法官和民事法官看来,即使第229条没有明确的规定,但占有租赁物理应成为“买卖不破租赁”适用的前提要件,故而在个案裁判中他们有意无意地实现了对229条的限缩性解释。
  (二)司法文件中的法律续造
  基层审判中个案裁判难题往往会通过各种渠道向上反馈,因而高级人民法院和最高人民法院针对“买卖不破租赁”规则的漏洞同样积极寻求破解之道,除了通过少数个案裁判来弥补漏洞之外,高级法院以及最高法院主要是通过司法解释、指导性意见、办案问题解答等规范性文件来实现法律续造(详见表1)。
  虽然上海市曾在2005年出台的指导性司法文件中采纳登记对抗主义的观点,但5年后即删除该条文,采纳占有对抗主义的观点,而2014年浙江高院出台的指导性意见则是旗帜鲜明地支持占有对抗主义观点。最高法院在2000年和2004年先后的《担保法》解释与《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对租赁与担保物权之间关系作出了以先后顺序为标准的对抗力适用规则,即在担保物权设定之后设置的租赁权不具有对抗在先担保物权的效力。如此规定具有积极意义,其中的法理亦被之后的《物权法》第190条所改造吸收。然而这些规则关注租赁权与抵押权之关系时更加侧重抵押权的登记公示与租赁权之间的关系[30],而未能充分考量租赁权的公示机制在处理租赁权与抵押权关系时的关键作用,因而实际上未能解决租赁合同系恶意倒签至抵押权设定之前的问题。在2009年颁布的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第20条相比之前更进一步,不仅规定了租赁与抵押之间的关系,而且还规定了租赁与法院查封之间的关系,然而同样没有关注租赁权的公示机制。2015年出台的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条则最终在此方面实现重要突破,确立了占有对抗主义[31],明确“合同+占有”作为“买卖不破租赁”规则的适用条件,至此司法机关基本完成了对《合同法》第229条的规则续造。
  表1最高法院及部分省高院关于限制租赁对抗效力的司法文件

┌──────┬───────────┬──────────────────┐
│文件制定单位│司法文件名称     │条文内容              │
├──────┼───────────┼──────────────────┤
│最高法院  │《关于适用〈中华人民共│第66条第一款:抵押人将已抵押的财产出│
│      │和国担保法〉若干问题的│租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人│
│      │解释》(2000年)    │不具有约束力。           │
├──────┼───────────┼──────────────────┤
│最高法院  │《关于人民法院民事执行│第31条第二款:拍卖财产上原有的租赁权│
│      │中拍卖、变卖财产的规定│及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该│
│      │》(2004年)      │权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担│
│      │           │保物权或者其他优先受偿权的实现有影响│
│      │           │的,人民法院应当依法将其除去后进行拍│
│      │           │卖。                │
├──────┼───────────┼──────────────────┤
│上海高院  │《关于处理房屋租赁纠纷│第二点:租赁合同登记与否,不影响租赁│
│      │若干法律适用问题的解答│合同效力。但未经登记的租赁合同,不得│
│      │》(2005年)      │对抗第三人。(该条款于2010年修订时删 │
│      │           │除)                 │
├──────┼───────────┼──────────────────┤
│最高法院  │关于审理城镇房屋租赁合│第20条:租赁房屋在租赁期间发生所有权│
│      │同纠纷案件具体应用法律│变动,承租人请求房屋受让人继续履行原│
│      │若干问题的解释    │租赁合同的,人民法院应予支持。但租赁│
│      │           │房屋具有下列情形或者当事人另有约定的│
│      │           │除外:(一)房屋在出租前已设立抵押权,│
│      │           │因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的│
│      │           │;(二)房屋在出租前已被人民法院依法查│
│      │


  ······

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