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【期刊名称】 《法律适用》
民事诉讼专家辅助人制度适用问题研究
【英文标题】 Research on Application of Expert Auxiliary System of Civil Litigation
【作者】 沈明磊董蕾蕾【作者单位】 江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 专家辅助人;诉讼地位;意见效力;制度完善
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 78
【摘要】

由于单一的司法鉴定模式存在一些固有的缺陷,近年来我国在以司法鉴定制度为主的基础上,逐步建立了专家辅助人制度。由于法律和司法解释关于专家辅助人的规定还比较粗疏,专家辅助人制度在实践运行中存在一系列的问题。本文拟从专家辅助人的基本理论出发,结合我国专家辅助人制度的现状及在实践中的不足,对专家辅助人的地位及专家辅助人意见效力进行论证,并从专家辅助人的资格审查、中立性要求、启动程序、出庭与质证规则等方面提出了完善专家辅助人制度的初步建议。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222667    
  
  随着科学技术的发展和社会分工的细化,现代诉讼面临的问题日益复杂,越来越多的纠纷涉及到专业的科学技术问题。一直以来,鉴定意见作为专家意见在帮助法官查清案件事实方面发挥着重要的作用,但由于受自身知识所限,当事人对鉴定意见缺乏充分质证,法官对鉴定意见所依据的手段方法、科学原理往往也难以判断,导致法官在裁判过程中过于依赖鉴定意见,影响了司法的公正与公信。因此,弥补司法鉴定制度的不足,完善专家参与诉讼的相关制度是目前诉讼制度改革的一项重要内容,而专家辅助人制度就是一条行之有效的探索之路。然而,由于立法的缺失,实践中缺乏明确统一的标准指引,各地做法不一,极大阻碍了专家辅助人制度功能的发挥。要从根本上解决专家辅助人制度运行过程中存在的问题,既需要理论上的廓清,也需要制度上的细化,从而推动专家辅助人制度的适用趋向规范化。
  一、问题提出:专家辅助人制度现状及存在的问题
  目前我国三大诉讼法中都有了关于“有专门知识的人”的规定,专家辅助人制度初步形成。但令人遗憾的是,相关法律和司法解释对专家辅助人都只是概括性、原则性的规定,条文过于粗疏,缺乏系统的适用规范,导致当前司法实践中存在专家称谓使用混乱、专家辅助人诉讼地位模糊、专家辅助人意见效力不明确、适用程序争议较大等问题。
  (一)称谓混乱:在专家证人和专家辅助人之间摇摆[1]
  参与诉讼的专家在法条层面被称作“有专门知识的人”“专业人员”,缺乏一个精炼、贴切的称谓。最高法院民一庭在《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》一书中使用了专家辅助人的称谓,最高法院在2009年12月23日“公布对网民31个意见建议答复情况”中使用了专家证人的称谓。在轰动一时的奇虎360诉腾讯QQ滥用市场支配地位纠纷案中,最高法院在庭审直播和笔录中将双方聘请的专家称为专家证人,而在裁判文书中又将其称为专家辅助人。笔者在中国审判法律应用支持系统搜索发现,共89个案例在裁判文书中使用了专家辅助人这一称谓,共205个案例在裁判文书中使用了专家证人这一称谓,其中包括4个最高法院公报案例(截至2016年7月28日),称谓混乱的现象可见一斑。
  (二)定位模糊:专家辅助人的诉讼地位及意见效力不明确
  上述关于专家辅助人或者专家证人的称谓词的选择,不是一个简单的形式问题,本质上反映了理论和实践中对于专家辅助人诉讼地位及其意见效力存在分歧。
  1.专家辅助人的诉讼地位模糊
  由于专家辅助人诉讼地位的不明确,司法实践对于专家辅助人法庭上有无独立的席位、在法庭上被安置于何处做法不一,反映了当前我国专家辅助人没有明确的诉讼地位这一要害。[2]有些地方将其视为证人,规定在开庭时回避,不准旁听,只有涉及到相关问题时才出庭;有些地方则将其看成鉴定人,不能发问只能回答;还有的认为专家辅助人的发言不属于质证而仅仅只是辩论,规定只有进入法庭辩论的阶段才可以发言。[3]有的案件中当事人向法庭申请专家辅助人出庭,但其聘请的专家辅助人最终仅被法院允许以委托代理人的身份参加诉讼。[4]
  2.意见效力认识不一不能给市场做人工呼吸
  学术界对于专家辅助人的意见是否具有证据资格的认识不一。认为专家辅助人意见能够作为证据的观点中,有的认为其属于证人证言,有的认为其属于当事人陈述。司法实践中对于此问题的认识也不一致,例如在徐州市祥美金属构件制造有限公司与深圳迪能激光设备有限公司买卖合同纠纷案中,法院将上诉人提供的专家辅助人意见认定为证据的一种,即证人证言。[5]而在周鑫良与金昌期货经纪有限公司期货交易纠纷案中,法院认为,该“专家证人证言”可以作为上诉人的观点,但不能作为审判定论的依据。[6]这两个案例对专家辅助人的意见是否可以作为证据使用作出了相反的认定。
  (三)操作失范:专家辅助人制度适用程序争议较大首先,专家辅助人资格审查标准不清。我国关于专家辅助人的资格审查问题并无相关法律司法解释予以规定。有观点认为应采取较为宽松的审查标准,有观点认为应采取较为严格的审查标准,应在已具有司法鉴定人资格或是具有高学历、高职称的专家范围内进行选任,[7]有观点甚至认为专家辅助人的主体资格标准应该高于鉴定人。[8]此外,对于专家辅助人的中立性要不要作出要求亦有较大争议。例如在诺基亚公司与上海华勤通讯技术有限公司侵害发明专利权纠纷案中,法院认为,当事人公司的技术人员可能是最了解案件所涉专业技术问题的人,而且,专家就专业问题提出的意见并不能作为案件裁判的直接依据。[9]而在浙江省一建建设集团有限公司与嘉善城际混凝土有限公司承揽合同纠纷案中,法院认为,专家辅助人与一建公司具有利害关系,且其陈述与本案事实不符,对其“证言”不予确认。[10]
  其次,专家辅助人的启动条件存疑。我国法律规定专家辅助人出庭的决定权由法院掌握,然而对于法院是否可以直接要求当事人申请专家辅助人出庭或者直接指定专家辅助人出庭却没有规定。有观点认为,允许法庭直接指定专家辅助人出庭,这不仅符合民事诉讼证据规则的精神,也将为未来全面建立和完善专家辅助人制度积累经验。[11]司法实践中亦存在这样的做法,如在北京市宝鼎律师事务所与北京谷翔信息技术有限公司等网络侵权案中,法院为进一步明确双方争议的3行源代码的性质邀请了专家辅助人出庭作证。[12]这一做法确实可以解决双方当事人均不聘请专家辅助人而导致的一些专业问题法院无法查清的问题,但是这样的做法是否存在弊端值得进一步研究。
  再次,出庭、质证规则不完善。目前法律和司法解释对专家辅助人是否必须出庭、如何出庭均未作出规定,而且我国诉讼制度上没有建立起严格意义上的交叉询问规则,更没有直接规定专家辅助人出庭质证规则。这导致当事人应该在以什么方式申请专家辅助人出庭,专家辅助人在什么阶段发表专家意见,辅助人是否适用回避规则,如何接受质询等一系列问题均没有一个明确的答案,这使得专家辅助人制度在司法实践运行中陷入杂乱无章、异常被动的境地,加大了司法实践中的操作难度。
  二、制度选择:从专家辅助人制度建立的背景展开
  专家证人制度和鉴定制度是英美法系和大陆法系为解决专业知识判断上法官认识的局限性问题分别发展起来的制度,带有深厚的法律文化特征。只有充分了解专家辅助人制度建立的背景,才能真正探究专家辅助人制度运行过程中存在诸多问题的根源之所在。
  (一)是否移植英美法系专家证人制度的争论
  长期以来,法院一直利用司法鉴定来帮助法官查明案件审理过程中涉及的专业性问题。然而由于专业知识的限制,法官难以判断鉴定意见的科学性,过于依赖司法鉴定使得科技由法官的“助手”变成法官的“主人”。此外,由于司法鉴定并非任何专门性问题都能解决,许多案件中涉及到专业性知识往往不在鉴定人的鉴定范围内。[13]鉴于鉴定制度存在的问题,“痛定思痛之后,人们开始反思制度本身,我们甚至听到了从根本上否定该制度的声音。通过对域外资源的发掘,与鉴定制度迥然不同的专家证人制度开始进入我们的视野。”[14]理论界有不少声音认为应当引入专家证人制度。但专家证人制度存在的缺点是不言而喻的:一是专家证人主要是由当事人自行聘请,证言缺乏客观性。二是聘请专家证人成本高昂,越来越成为富人的专利。三是专家证人参与诉讼导致诉讼迟延困扰司法实践。除了其存在固有缺陷外,我国不适宜直接移植英美法系专家证人制度更为重要的原因是缺少相应制度基础。专家证人是植根于英美法系国家对抗制诉讼模式的产物,“传闻证据排除规则”“交叉询问规则”等许多证据法条文的制定都是建立在对抗制这种特殊的程序环境中的。[15]“一旦将专家证人作为一项正式制度引入,可能会因聘请专家证人的简捷便利而被滥用,致使我国意图借助司法鉴定制度改革消除的‘重复鉴定’等影响诉讼效率和公正的问题更加严重,并引发大量与原纠纷无关的有关专家证言和鉴定意见的争议,甚至出现鉴定意见或者专家证言‘是非之争’的‘案中案’。”[16]
  (二)对专家证人制度的取舍扬弃
  对英美法系专家证人制度的直接移植并不可取,但是我们可以学习借鉴英美法系专家证人制度的优点,对我国模式的诉讼程序加以必要的改进与完善。英美法系的专家证人制度最大优势是通过双方当事人的对抗使法官听取不同意见,程序上保障了当事人参与权,实体上确保法官兼听则明。而鉴定制度也有其独特的优势,例如鉴定制度的中立性是专家证人制度所不能比拟的。正是出于对这两种制度的综合考量,立法者决定在传统的鉴定人制度之外增加专家辅助人制度。
  综上,虽然我国专家辅助人制度借鉴了英美法系专家证人制度,但我国的专家辅助人制度与英美法系的专家证人制度存在本质上的差异,其中在产生方式、诉讼立场、意见的法律属性上表现得尤为明显。因此,为了与英美法系中的专家证人作区分,“无论是在理论研究还是在实践操作中,都不能使用模糊和泛化的专家证人概念。”[17]相比较而言,专家辅助人的名称称谓较能接受,这一称谓一方面表明了其专家身份,即要具备案件审理涉及的专业知识,另一方面也表明了其在诉讼中的地位及作用,即其主要以专门知识辅助当事人参加诉讼。
  三、功能定位:专家辅助人的诉讼地位及其意见效力
  专家辅助人的诉讼地位及其意见效力问题一直困扰着理论界与实务界,该问题之所以关注度如此之高,原因在于该问题对于专家辅助人而言,就如同地基对于大厦一样,起着基础的支撑作用。只有明确了其诉讼地位,才能确定专家辅助人的相应资格、程序、权利义务等。
  (一)专家辅助人的诉讼地位
  第一,专家辅助人不同于证人。我国诉讼法上的证人概念是狭义的,即指除当事人以外的了解案件向司法机关陈述亲身感知事实的人,其证言为体验性的客观陈述,具有不可选择性和不可替代性。而专家辅助人的陈述本质上是一种推断性的意见陈述。
  第二,专家辅助人不同于诉讼代理人、辩护人。虽然与诉讼代理人、辩护人一样受聘于当事人,但专家辅助人与诉讼代理人、辩护人最大的区别在于:诉讼代理人、辩护人是以委托人或当事人的名义参加诉讼;而专家辅助人则是以自己的名义就专门性问题作出说明、进行对质。
  第三,专家辅助人不同于鉴定人。首先,两者的出庭方式不同。鉴定人是由法院聘请或指派,而专家辅助人是受当事人委托。其次,两者的资格标准不同。鉴定人往往有着严格的资格限制,其参加鉴定活动也是以单位的名义进行。而专家辅助人的资格问题法律并无规定,其出具的意见可以个人名义进行,也可以以其所在单位的名义进行。最后,两者费用的支付方式也不同。鉴定人的鉴定费用由申请方来垫付,在判决生效后由败诉方承担,专家辅助人的费用由申请方负担。
  笔者认为,虽然诉讼法列明的诉讼参与人并无专家辅助人,但其应为与鉴定人、翻译人等并列的一类诉讼参与人,具有独立的诉讼地位,其独立的诉讼地位表现在其工作的辅助性和专家身份的独立性方面,确立专家辅助人具有独立的诉讼

  ······

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