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【期刊名称】 《湖南警察学院学报》
快播案判决的刑法教义学与刑法哲学双重检讨
【英文标题】 A Double Review of the Criminal Law and the Criminal Law Philosophy About the Judgment of Qvod Player Case
【作者】 蔡燊【作者单位】 东南大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 快播案;传播;不作为;网络色情
【英文关键词】 the QvodPlayer case; spreading; negative crime; internet pornography
【文章编码】 2095-1140(2017)06-0062-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 62
【摘要】

快播案判决认定快播公司犯“传播淫秽物品牟利罪”,突破了对“传播”行为的传统认识。在存在论上,快播公司对网络淫秽视频的传播起到推动作用,但并不等同于传播淫秽视频,“使信息处于可传播的状态”不等同于“传播信息”。依法院判决,快播的主观罪责是“明知危害结果必然发生而放任”的心态,这已溢出间接故意的范围,成为直接故意,但犯罪论从客观到主观不应反向评价。追责快播是网络管理者为了维护网络秩序,囿于无法直接追责到广大网民的无奈之举。快播案判决凸显了我国网络服务商的网络管理义务分配不合理、义务边界不明,体现了作为程度的现实和作为是非的法律之间的紧张关系。

【英文摘要】

The judgment of QvodPlayer Case finds that the QvodPlayer company commits the crime of “disseminating pornographic material for profit”, but it breaks through the traditional understanding of “communication”. On the existential basis, a broadcaster can promote the spread of pornographic video on the internet, but it is not the same as spreading pornographic video.“Making the information communicable” is not the same as “disseminating information.” According to the court’s judgment, the subjective guilt of the QvodPlayer company is the mentality of “knowing that the result of the harm will inevitably occur and be left behind”. This has overflowed the scope of the indirect intention and has become directly intentional. However, the theory of crime should not be reversely evaluated from the objective to the subjective. Responsible for the QvodPlayer company is the network administrator in order to maintain the network order, unable to directly responsible for the majority of Internet users helpless move. The judgment of QvodPlayer Case highlights the unreasonable distribution of network management obligations and the unclear boundary of obligations in China’s ISPs, which shows the tension between the reality as a degree and the law as right and wrong.

【全文】法宝引证码CLI.A.1240232    
  实质刑法观要求法律适用者在罪刑法定原则之形式框架之下实质、具体地解释构成要件,而所谓实质即是基于刑法法益保护目的进行处罚必要性、合理性的考虑进而给出具有说服力的理由,实质刑法观中的的“实质(的)”不是英文“substantial”,而是英文“reasonable”。
  快播案宣判于《刑法修正案(九)》施行之前,判决罪名是刑法第三百六十三条“传播淫秽物品牟利罪”,该罪名规定在刑法典第六章“妨害社会管理秩序罪”的第九节“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”之下,侵犯法益是“社会管理秩序和良好风化”。快播案判决在我国刑法学界引起巨大争论,本文立足于实质刑法观,对该案判决进行刑犯法教义学与刑法哲学的双重检讨。
  一、“传播”行为之实质评价
  构成要件的适用过程,是将抽象的构成要件适用到具体的案件事实里。具体过程是,从法律适用者的“上帝视角”,以构成要件作为标准,对案件事实以“含摄”方法进行判断,最终得出结论是否符合“构成要件该当性”。因为案件事实是“一定”的客观事实,在此过程中最关键的就是对判断标准——构成要件的解释。所以,在法律适用中,“解释”往往就是“适用”,解释结论也往往就是构成要件该当性与否的最终结论。
  关于快播案中快播公司实行行为的争论涉及以下三个问题:什么是传播?是否承认不作为传播?快播的行为是否可以被认定为中立的帮助行为?
  传播淫秽物品牟利罪的实行行为是传播,那么,什么是传播?快播的涉罪行为是不是传播就是需要解决的第一个问题。
  (一)“传播”行为之实质界定
  大多数刑法分则的表述句型是“动词+的,处什么刑罚”[1],即这些罪状的规定是对具体犯罪实行行为的描述、表述,而非定义——“成文刑法不具体列举可能致人伤亡的器具,而仅使用‘凶器’一词;不详细规定致人死亡的各种方式,而是使用‘杀人’一词。”{1}刑法描述犯罪,而不轻易定义犯罪,因为定义的文言形式容易固化构成要件,不利于顺应社会发展认识犯罪,导致解释犯罪的空间过小。传播淫秽物品牟利罪亦是采取描述式的罪状表述,即就该罪的认定过程,首先要解决的问题是“什么是传播”,而不是“传播是什么”。所以,根据罪状的启示,认知起点应当是从事实到规范,当然最后都要在事实与规范之间不断往返,完成“惊险的一跃”。
  大多数学者是从“传播是什么”出发找“什么是传播”的。具有代表性的观点如下:一是“感知说”,张明楷教授认为:“传播的方式形形色色,但其实质都是让不特定或者多数人可以感知(看到、听到)淫秽物品”。{3}二是“散布传送说”,车浩教授认为:“传播淫秽物品,是指向不特定的公众散布或传送淫秽信息。”。{4}三是“分享说”,毛玲玲教授认为:“从其(快播公司)是否使信息实现了多数受众的分享(共享)过程看,它的行为性质符合‘传播’行为的本义”。{2}以上三种界定,“感知说”贯彻了张明楷教授彻底的结果无价值论立场,认为只有信息被受众感知到(但未指明感知到什么程度),传播才告完成;“散布传送说”和“分享说”偏重于从行为上给予价值否定,可以认为是基于行为无价值论立场。如果以以上三说划定犯罪圈,“分享说”无疑最大,“散布传送说”次之,“感知说”最小。
  对于以上三说的评价,首先,笔者不同意“分享说”,概念的核心和内涵固然重要,但是完整的概念并不只由核心语义构成,概念的外延同样是构成概念必不可少的部分。追求最大公因数式的理解固然能挖掘到概念的核心语义,却有忽视概念的独特性之嫌,特别是在有着罪刑法定原则作为铁则的刑法学理论中,法律概念的独特性愈加重要。为何刑法第三百六十三条的罪名是“传播淫秽物品牟利罪”,而不是“分享淫秽物品牟利罪”?为何该罪名的罪状表述是“传播”而非“分享”?因为传播不等同于分享。传播行为固然体现一种共享精神,但据此认为传播就等同于分享,甚至不论何种行为而只要达到“分享”的效果就一概入罪,说服力不强。传播本义上更倾向于发布、散布、传送、播送等动作,虽然体现了共享、分享意涵,但绝不等同于共享、分享,否则太容易实现日常行为泛罪化和客观归责,不利于刑法保障人权机能实现。“只要实现信息分享的效果就是传播”这种观点带有明显的入罪倾向和处罚冲动。
  张明楷教授的“感知说”虽然划定的犯罪圈最小,但是该说重点放在“感知到”淫秽物品的受众,与“传播是什么”这一命题重点在行为人的动作、行为重点不一。综合以上三说,就“传播是什么”命题最合理的解释是车浩教授的“散布传送说”。
  以上学者的思维过程,先关注的是“传播”,再去涵摄事实行为。依照“描述式”的罪状,可以从事实行为出发。快播案中,公诉人指控快播公司有传播行为:“(快播公司)在明知QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任。”辩方回应否认:“快播不能主动上传视频,淫秽物品来自于第三方。快播公司不提供任何淫秽视频。”总结上述资料,快播的涉罪行为其实有二:一是快播发展了基于P2P技术而添加的缓存、碎片整合等技术,获得了资源搜索、推荐等新功能,这种功能使用户一方面可以搜索别人在快播软件上发布的视频,另一方面也能观看快播推荐的用户浏览次数多的视频,而“推荐”功能是基于快播设置的“自动”排序浏览量高的视频的程序。二是一段时间内,手机快播app具有雷达搜索功能,即周围人看什么视频,安装了手机快播的用户也可以搜索观看到。
  快播的上述行为是否就是刑法意义上的传播。为了易于被理解,学者们进行了各种类比。例如张明楷教授类比:“一个展览厅的管理者,不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅,而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片。”{5}对此,高艳东教授反驳认为张老师偷换了一个概念——“拉拽”,“快播案中,上传视频的是站长,不是快播。”,“(张明楷教授)把站长‘上传’=快播‘拉拽’”{6}。高艳东教授的批评切中要害,因为快播是有将点击、浏览次数多的视频(包括淫秽视频)推荐、排序、缓存的“行为”,该行为是根据快播事先设置的排序程序“自动”进行的。虽然该行为不能算作是主动“拉拽”,但确实对淫秽视频在广大受众间的传播起到了推动作用,是一个传播的支持工具。
  值得注意的是,关于快播到底实行的是什么行为的事实认定尚有争议,如上述张老师认为是“拉拽”,高老师认为是“站长上传”,陈兴良教授认为是不作为传播——“宿主服务提供者(快播公司)通过服务器,不仅传输数据而且存储数据,因而具有对网络内容的管理义务”{6}。对于“宿主服务提供者说”,假设承认快播是宿主服务提供者,是否就可以直接认定快播具有审查淫秽视频的义务。例如,在用户量都是亿级的情况下,中国移动是否具有审查短信涉及诈骗进而采取屏蔽措施的义务。快播通过事先设置的程序推荐、排序视频仅仅是技术性工作,不涉及也不应当涉及价值判断的内容。不能给市场做人工呼吸
  但是,当快播使用这样的技术手段,却恰恰将淫秽视频置顶、推荐,给快播带来了巨大的经济利益以至于可以推定快播发现了这样的情况,这时是否可以认定快播具有制止、管理的义务?这个问题才是核心问题。但这个问题几乎是无解的,只能说网络管理者可能在某一时期基于某种需要,在多种价值之间博弈权衡之后选择了某种价值,基于这种价值做出了认为快播有或没有义务这样的选择。正如法庭辩论阶段辩护人提出、演示的,百度搜索的淫秽视频亦不在少数,为何单单追责作为视频播放器的快播,却“放任”作为搜索引擎的百度,事实上,完全也可以推定百度等搜索引擎具有制止、管理的义务。
  传播淫秽物品罪,首先实行行为人应当拥有或者能够控制、支配淫秽物品,从这个角度来讲,快播并不具有这样的条件,快播案中,真正传播淫秽物品的是使用快播传播淫秽视频的网民,而不是快播公司。虽然快播公司确实对于传播起到了中介信息、推动传播的作用。在打击网络犯罪、维护网络秩序、严惩网络色情为价值取向的刑事政策指导下,既然找不着那几亿的网民,追责跑不了的快播,就成为可以理解的选择。简言之,追责快播是因为网络管理者站在了打击犯罪和维护法秩序的立场之上,鼓励互联网活力和互联网企业创新被有条件地牺牲。
  综上,快播对淫秽视频的传播起到了推动作用,但这并不等同于快播传播了淫秽视频,快播并未直接、主动发布淫秽视频。快播软件在客观上是实现分享和传播的支持工具。这种支持的程度,介于完全没有支持和传播之间,并未达到传播(拉拽)的程度,未达到传播所以不是传播!
  (二)快播“不作为传播”之否定
  我国刑法理论普遍承认实行行为包括作为和不作为,意即刑法典中所有不纯正不作为犯的罪名在实行行为层面都有两个维度:作为与不作为。在这样的理论通说之下,不纯正不作为极易被滥用而使刑法突破罪刑法定原则成为惩罚的工具,“不纯正不作为犯不是将刑法的处罚范围增加到一倍,而是扩展到无限大”(雅科布斯语)。
  对于快播案,陈兴良教授认为快播公司成立不作为的传播,“网络信息提供者(快播公司)明知存在他人上传的淫秽信息,应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行”{7}。张明楷教授认为快播的行为是作为和不作为的结合,“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后,有义务防止用户观看该视频文件”。高艳东教授明确否认不作为的传播,“不履行管理义务≠传播”。
  高艳东教授以否认不作为传播为切入点,展开对不作为犯理论整体性的反思与批判,对于学界通说“危害行为=作为+不作为”这一公式进行检讨,对于不纯正不作为犯处罚正当性重新思考。高艳东老师结合德、日刑法中不作为犯限缩理论结合中国现实情况认为:“应当否认重罪存在不纯正不作为犯,把一些需要处罚的不纯正不作为犯解释为作为犯和过失犯”。{8}事实上,认为不纯正不作为犯有违罪刑法定原则有类推解释嫌疑的观点早已存在,松宫孝明教授认为:“在不真正不作为犯的场合,由于这种‘作为义务’未被法律加以明文规定,因而有违反明确性的要求之嫌。”{9}限制不纯正不作为犯的可罚性依赖于明确作为义务,在德国刑法中由总则第13条设置保证人地位加以规定,在日本则由分则具体规定之(杀人罪、放火罪、诈骗罪等重罪理论上认为实行行为包括了不作为),而在我国既无总则规定又无分则规定,理论上却认为所有犯罪皆可由不作为构成,这无疑极大地扩张了不作为的处罚范围,对人权保障有极大的风险。
  陈兴良教授的论断笔者认为与事实不符,从证据法角度看,在案证据已经能够证明快播履行了监管义务的基本案情事实——快播在受到行政警告处罚后,“成立了信息安全组,开展了不到一周的突击工作,于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台”,并且取得了一定的成效。也就是说无法将本案认定为“拒不履行信息网络安全管理义务”,即使行为在今天认定构成拒不履行信息网络安全管理义务罪尚且存疑,作为义务都无,又何从谈起构成传播淫秽物品牟利罪的不作为犯呢?论者也可能会以履行行政法义务不具有刑法意义为由反驳,但是刑法具有谦抑性,是最后手段法、保障法,公民履行了行政法义务就应当认为公民有可以就同一事件不受二次法律评价的权利,这是宪法精神的应有之义。况且,行政法义务并不等同于刑法义务,难道不履行行政法义务就等同于犯罪?刑法理论上,出于刑法独立性的自觉,不作为犯的义务来源早已破除了费尔巴哈时代提出的形式法义务说的观点,而树立起实质法义务说的通说。理由之一就是“刑法上的义务只能来自刑法的归责规定,而不能从刑法外部的规范中推导出来”。{10}
  2016年11月1日起实施的《刑九》新增了第二百八十六条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”,将第三百六十三条“传播淫秽物品牟利罪”有争议的定罪范围清晰化,即传播行为仅适用于主动、直接散布、发放淫秽物品的行为。由此,第二百八十六条之一与第三百六十三条分工明确,维护了刑法典法律解释和法律适用的体系性、稳定性和可预期性,这种立法模式可以认为是学习了日本刑法的不作为立法。此次修法虽然直接终结了作为与不作为的讨论,但其实加深了把该案认定为不作为犯的理论困惑,如果说刑法三百六十三条传播行为包括了不作为的传播,那为什么还要有二百八十六条之一的修法呢?完全可以直接以不作为的传播淫秽物品罪定罪,量刑时适当从轻即可。所以,从体系解释上,三百六十三条也不包括不作为。当然,快播案案发于刑九之前,在没有二百八十六条之一的刑法典里三百六十三条是否还包括不作为才是问题的关键。
  笔者认为,不纯正不作为犯的理论整体应当得到重新的认识和反思。从不纯正不作为犯限缩的角度,应当否认不作为传播。所以,在快播案

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张明楷.刑法分则的解释原理(上)[M].北京:中国人民大学出版社.2011.211.

{2}张明楷.快播案定罪量刑的简要分析[N].人民法院报,2016-09-14:(3).

{3}车浩.车浩新评快播案:法律无需掌声,也不需要嘲弄[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId =94847&listType=0.

{4}毛玲玲.传播淫秽物品罪中“传播”行为的性质认定——“快播案”相关问题的刑事法理评析[J].东方法学,2016(2):68-76.

{5}高艳东.质疑快播案判决:兼与陈兴良、张明楷教授商榷[EB/OL].http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1486692236&ver=1&signature=AnkR-DYL-77Mm0d0WkhPLOZSYfQdRBved05hZDrNHD0YuSWLTzAuoZSq 6GIKlBCV7IbbhkK9-WiEgoPbxgKaHCsaDwLKZhhdUHpeknV6ijs3QkICfg-t12hZZW1lFbvLWIsf3vF1IYn0d9aE2bE2aPaT*P*m5A7y5AXtdphg=.

{6}陈兴良.在技术和法律之间:评快播案一审判决[N].人民法院报,2016-09-14:(3).北京大学互联网法律中心

{7}高艳东.不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起[J].中外法学,2017(1).

{8}[日]松宫孝明.刑法总论讲义[M].钱叶六,译.北京:中国人民大学出版社,2013.86.

{9}梁根林.刑法体系与犯罪构造[M].北京:北京大学出版社,2016.225.

{10}刘艳红.走向实质的刑法解释[M].北京:北京大学出版社,2009.31.

{11}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.1168.

{12}刘艳红.无罪的快播与有罪的思维——“快播案”有罪论之反思与批判[J].政治与法律,2016(12):104-112.

{13}桑本谦.网络色情、技术中立于国家竞争力:快播案背后的政治经济学[J].法学,2017(1).

{14}[德]尤利乌斯·冯·基尔希曼.作为科学的法学的无价值性在柏林法学会的演讲[M].北京:商务印书馆,2016.28.

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