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【期刊名称】 《政法论坛》
论我国国家所有权立法及其模式选择
【副标题】 一种法和经济学分析的思路
【英文标题】 On Legislation of State Ownership of China and Its Mode Selection
【英文副标题】 Way of Thinking in Law and Economics Analysis
【作者】 周林彬王烨【作者单位】 中山大学法律系甘肃省高级人民法院
【分类】 中国宪法【中文关键词】 物权法应法模式;国家所有权
【英文关键词】 Law of Real Right;Legislation Mode;State Ownership
【文章编码】 1000—0208(2002)03—046—10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 46
【摘要】

根据我国物权立法和产权改革的实践,以及法和经济学的理论和方法,国家所有权在主体、客体、行使和立法模式选择几个方面都有其特性,在我国市场经济条件下的物权法及其相关所有权立法中存在着重要价值、地位和作用。

【英文摘要】

In accordance with the legislation of real right in China and the practice of property right reform,and the theories and methodolgies of law and economics analysis,the state ownership has its characteristics in the following aspects such as subject,object,exercise and legislation mode selection,which have important values,status and functions in the law of right in rem and the relevant legislation of right in remunder the condition of market economy of China

【全文】法宝引证码CLI.A.115627    
  引言:一个争议的重大问题
  我国物权法是否规定国家所有权制度的问题,这是当前我国物权法理论和实践中的一个重大问题。《中国物权法建议稿》一书(梁慧星主编、社会科学文献出版社2000年3月出版,以下简称建议稿),以市场经济规律要求对公私财产权一体保护为由,主张放弃传统民法理论和民事立法以所有制性质划分所有权类型的做法,以公有物和公用物的物权规范取代国家所有权规范,并不规定国有企业财产权的物权规范。还有一些学者认为,正在制定中的物权法不宜单独对国家所有权及集体所有权作具体规定。我国现在急需出台物权法是不争的事实,但国家所有权问题不仅仅是法律上的问题,更多的涉及政治及国家制度,因而其解决不能一蹴而就,也决非法学家力所能及,故这一问题应留待体制理顺以后再行解决。
  我们认为,现代社会中国家既是一个政治权利实体,又能以民事主体的身份参与到民事关系之中,以有效地完成其组织社会经济活动和增加社会福利的功能。因此,国家兼有主权者和所有权主体双重身份。受市场经济自由与民主法治双重条件的制约,资本主义国家的国家所有权内容带有行政性或日公法性的特点,但仍受私法和司法规范制约。虽然遵循物权的平等精神,理想的我国物权法,应调整国家所有权的外部关系(如国有资产交易关系);对于国家所有权的内部关系(如国有资产管理关系),则由国有资产管理的特别立法和相关立法调整。但是,从我国社会主义公有制的国情出发,以及考虑到我国宪法环境的制约,建议稿虽然可以从所有权主体平等的角度,淡化处理国家所有权,但因建议稿也设立矿产资源、公用或公有物国家所有的物权规范,说明国家所有权均有必要和可能在物权法中单独设条规定。对我国国家所有权的立法模式及其选择这一重大法学和经济学理论和实践问题,本文运用法和经济学研究方法,结合我国物权立法和产权改革的实践,就论题进行以下几方面的研讨。
  国家所有权主体立法选择——全民抑国家或政府?
  我国的国家所有权是社会主义全民所有制的法律体现。一些学者据此认为,全民所有制决定了这种所有权主体的全民性,即国家所有权的主体是全体人民。这引发以下三点疑问:
  疑问之一:人民不同于公民,亦不同于自然人。人民这一概念是特定的,有其历史的、抽象的内涵。人民作为一个集合体,不具有法律所言的独立人格。甚至可以说,人民不是一个法律范畴。所有权制度乃至物权制度如何界定这一主体?
  疑问之二:全体人民作为所有权的主体,其对所有权的行使,如何落实在所有权的相关权能上?换言之,如何在物权法乃至民法制度中体现?
  疑问之三:依《民法通则》第71条,所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利。而诸多学者对国家所有权的概念阐释基本一致,即国家对全体人民的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。两个概念相对照,国家享有所有权的全部权能而非所有人,该如何解释?换言之,国家享有的四项权能的聚合,不是所有权,又应界定为何种权利?
  学界的全民主体论,在立法中有以下一些依据:如我国《宪法》第9条:“矿藏、水流 等自然资源,都属于国家所有,即全民所有”。又如我国《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定:“企业财产属于全民所有,即国家所有。国务院代表国家行使企业财产所有权。”我国《国有企业财产监督管理条例》规定:“企业财产属于全民所有,即国家所有,国务院代表国家统一行使对企业财产的所有权。”以上规定认为全民所有即国家所有。而规定又指出国务院代表国家行使所有权,实质上肯定了国家的主体地位。可见,“全民所有”的本意是强调所有制,却导致了理解的混乱。
  国家作为一个抽象的法律人格,要参与到民事关系之中,行使其所有权,必须具体化一定的意思机关和执行机关,政府机构由此担负了行使国家所有权的主要职责,使国家所有权的主体人格得到落实,意志得到实现。政府代表国家行使所有权,因此只是权利的行使者,而非享有者。政府行使的不是自身的权利,只是在履行对国家所有权主体承担的义务。这在法理上是无须质疑的。但对政府的经济分析却显示了复杂得多的现实情况。
  这是因为按照公共选择理论的观点,一方面,政府作为一个为国家利益服务的群体,也有着自身的利益。这一利益阶层,虽受着职责的严格约束,仍有追求自身利益最大化的动机,距“大公无私”的公仆境界尚有距离。这首先表现在政府机构追求本部门或地区的效益最大化。政府机构因职权的部门和地域划分,形成条块分割的利益集团。在国家利益与集团利益一致的大前提下,不能排除利益冲突的可能。一旦个别政府机构运用其职权谋取集团利益,便会违背国家主体的行使意志,使国家财产遭受无效率的滥用。另一方面,政府的自身利益,还表现在公务人员的自身利益上。公务人员并没有角色化为政府机构的一分子,而同样有自身效益最大化的追求。他们的职务行为是社会福利最大化,但不单纯是社会福利最大化。在约束机制不健全的情况下,必然蕴含着道德风险,引发公务人员的“败德行为”,或曰腐败。并使公务员有可能在收益确定时尽量减少投入,减轻工作负担,消极履行公务职责,降低工作效率;也可能积极谋求自身福利的改善,耗费公款吃喝旅游,贪污舞弊以便中饱私囊。此时履行国家财产管理职责的义务人即公务员,通过代表政府占有、使用和处分国家财产,并从中获取着收益,俨然成为国家所有权主体。
  由此可见,政府机构及其工作人员独立人格的存在、以及经济人特性的存在,或多或少会造成国家利益和其管理与执行者的利益差异,一旦后者的利益追求成为主导,将在实际操作中分割和模糊国家的所有权主体地位,造成对国有资产管理和利用的低效率甚至和国家主体的利益背道而驰。
  比如,国有企业公司化改制后,作为国有产权代表的各级政府部门和持股法人或机构,特别是授权行使国有企业财产控制权的具体人员,虽具体拥有国有企业资产的占有、使用、收益及处分权能并成为事实上的所有者,但并没有索取其控制权使用国有企业资产收益的合法权益,从而也不承担其对国有企业资产的经营风险责任,真正的风险责任承担者仍然是国有企业资产的终极所有者——国家,即所谓“亏了是国家的,赚了也是国家的”。可见,在国有企业资产所有者不明确所有者功能丧失的情况下,控制权与剩余索取权不对称,使得各类国有企业产权代表代理所有者行使所有者职能时,既没有真正的所有者用好其控制权的充分激励和责任,又不受所有者用好其控制权使用方式的有效监督和约束。
  我们认为,上述国有企业资产所有权主体中的国家缺位,很大程度上是国家所有权的行使环节过多造成的。国家主体的意志落实到具体财产的支配,要经过各个部门、各个级别的政府机构,从中央到地方,从高层到基层,行使成本很大。而各个部门、各级政府的利益偏差,也会扭曲国家对国有财产的支配。因此要提高国家所有权的行使效率,制度选择之一就是分级所有。分级所有借鉴了财政税收的“分税制”,将在国家所有权的大前提下,细化为国家所有与地方所有。国家一级的所有权仍依法由中央政府行使,地方一级的国家所有权则由地方政府依法行使。我们认为,依法将国家财产的所有权行使在国家与地方之间进行合理分配,各司其责的基础上也可以各得其利。这样的国家所有权主体立法模式有以下优点:爬数据可耻
  1.节约了权利行使成本。国家将一部分财产的支配、管理与收益下放到地方,由地方政府自主管理,大大减少了管理层次,减少了权利行使的环节,降低了成本耗费。
  2.形成了对地方政府的有效激励。分级所有中,地方所有财产的管理直接与地方利益息息相关,改变了以往国家利益与地方利益不一致的冲突,使地方政府产生了有效率管理财产、发挥财产最大效用的激励与约束机制。
  3.能够更有效的保护国家财产。不能不说,国家财产遭受损失的原因之一,就是地方政府的怠于保护。而这又有其经济动因:地方政府支付了保护成本,却缺乏相应的收益补偿。分级所有能够改变这种收益与成本的脱钩局面,提高地方政府保护国有财产的主动性与积极性。
  按照前述分级所有的国家所有权主体改革思路,在物权法规定国家所有权及其分级所有的一般法律原则的前提下,再通过专门的国有资产立法,在中央政府层面上设立统一的国有资产所有者代表机构,作为国务院的一个职能机构;地方政府的国有资产管理机构,可以参照中央机构设立,也可以自主决定。由于我国国有资产规模庞大,对国民经济整体发展具有重要影响,为保障决策的科学性,该机构的最高决策机关应实行委员会制,并吸收各有关政府部门的负责人参加。决策委员会对国有经济布局调整中的重大问题和国有企业经营管理中的重大问题作出原则规定,其具体贯彻执行则由常设机构具体负责。为增加该机构的权威性,同时也为避免该机构权利过大而带来的政府各部门权力失衡,其负责人可由国家领导人兼任。另外,我们还需要就国有资产所有者代表机构的运作专门立法,以立法方式明确其地位、功能、组织及运作。
  国家所有权客体立法选择:一般和特殊
  依照传统的民法学理论,国家所有权的客体与一般所有权的客体是基本一致的。只要能够作为所有权的客体,也就能够成为国家所有权的客体。就我国所有权立法来看,某些财产可以作为国家所有权的客体,却不能作为个人所有权的客体,如土地资源、矿产资源等。应该说,这并不代表国家所有权和一般所有权的客体在本质上有所差异,只是国家出于一定的公共利益需要,对个人所有权的客体范围做出的一种立法限制。
  国家所有权的客体分类标准有多种,如有体物与无体物、动产与不动产等。在此从另一个角度,结合国家财产的经济属性及对其的实际管理情况,将国家所有权的特殊客体分为四类:资源性财产、经营性财产、行政性财产和公益性财产。其中,自然资源资产并不反映在国有资产的帐面上,而后三类分别以经营性资产与非经营性资产的名义列入国有资产的总量。根据财政部会计决算统计,1999年底我国境内外各类企业和行政事业单位占用的国有资产总额为90964.2亿元,比上年增加8753.1亿元,增长106%。我国国有资产总量继续实现稳步增长。在全部国有资产总量中,经营性国有资产总额66748.4亿元,占734%,比上年增长7%;非经营性国有资产总额24215.8亿元,占26.6%,比上年增长22.3%。[3]
  产权经济学理论认为,同一种财产由不同类型的权利人所有,会产生不同的利用效率:而不同的财产为同一类主体所有,也会导致不同的效用实现。一般的规律是,在经营性资产方面,国家所有权这种产权类型存在不利于经营性资产效率的实现:在公益性财产方面,国家所有权比私人所有权的效益(特别是社会效益)作用大。相比经济学的效率研究,法学理论则在注重公平之时,只强调了维护各种所有权在权利内容上的平等性,而忽视了所有权的不同主体与客体之间的差异性。正是这种差异性,导致了对客体的不同利用效率,从而也可能影响到权利的实质平等。为此,提出以下几点国家所有权客体制度创新的思路:
  1.国有资源性财产:国家所有权的分级收益。我国《宪法》第9条、第10条规定,国家所有的资源性财产既包括土地、矿藏、水等非生物资源,也包括森林、草原以及陆生动物、水生动物等生物资源。据此,在上述《宪法》规定没有修改的条件下,物权法建议稿仅将矿产资源定为国有,不是缺乏宪法依据的越权立法,也是一种导致国家所有权客体法律体系混乱的制度安排。
  应该指出,我国自然资源的国家所有程度之高是明显的,这从林业、矿产等各种职能部门的设置和各项专门法规的制定就可看出。在这一领域,除去《宪法》与《民法通则》,我国已有的专项立法有:《土地管理法》、《矿产资源法》、《煤炭法》、《水法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《野生动物保护法》等,以及大量的实施细则与相关条例。统计仍显示出,我国耕地资源由于城市建设等原因,每年减少700万亩左右;草场资源更以每年1000万亩的速度被沙化{1}(P.25—26)。对资源的盗采盗伐表明国有自然资源未得到有效的保护,而管理者的破坏性采伐与高成本开发也表明国有自然资源未得到有效率的使用。这就是国有自然资源所面临的现实处境。究其原因,自然资源具有较高的经济价值,又有较强的稀缺性。面对经济发展的资源需求,此类财产能带来巨大的收益。因此自然资源的国家所有权行使,很大程度上是保护与使用、支配与收益的权衡问题。自然资源的“产权应包括两个部分:一个是对资源的收益权,另一个是对资源的控制权。如果两种权利相互分离,那么无论何时、何地、何人,由于自利行为的出现都会导致效率的损失”{2}(P.28)。目前资源性财产的国家所有权就存在这种支配与收益的分离,结果,一方面资源的实际控制权被各地方与部门条块分割,国家的整体权益得不到维护;另一方面缺乏所有者收益激励的地方与部门利益,或怠于保护国有自然资源、或变管理为占有,导致国有自然资源的流失与滥用。可见国有自然资源权属配置不当与利益冲突,严重影响着国有自然资源所有权的效率,造成对自然资源的破坏。改变这一局面的财产法律制度,是在作为所有者的国家与实际管理者的地方之间,依法确立利益协调机制即统一所有和分级收益的国有自然资源管理机制,并通过中央政府代表国家行使国有自然资源所有权,地方各级政府及其相关法人和自然人享有国有自然资源使用权的用益物权制度安排,实现国有资源的收益权与控制权的相结合、相统一。具体思路就是依据自然资源分级管理的现状,依法实行“分级收益”。这样,国家通过部分收益的下放,充分调动了地方政府管理与保护自然资源的积极性;地方在支付了管理与保护成本之后,即实现了自身的收益,也确保了国家的利益。据此,物权法建议稿不规定自然资源使用权的立法主张,有悖经济规律。
  2.国有经营性财产:国家所有权的适度保留。经营性资产即国家作为出资者在企业中依法拥有的资本及其权益,是国家通过对各种形式的企业进行投资形成的。从总体上讲,经营性资产具有增值性,国有资产在经营性领域的投入是为了盈利。若仅从国有企业的经营绩效而言,经营性资产国家所有是低效率的。这已被现实所印证,也是世界性的共识。如前所述,国家所有权在经营性资产领域中的低效率,一是源于主体的特殊性,即国家的经济人与政治人双重身份。国家的双重行为目标——经济目标与社会政治目标,决定了国家不会单纯考虑经营活动的盈利,这一点与经营性资产的增值性相悖。二是源于所有权行使的复杂性。与非国有经济相比,国有经营性财产的所有权行使关系复杂,“国家政府企业”的行使环节,使意思表示到行为实施、到监督落实的过程漫长,造成了过高的行使成本,自然会引起经济效率的降低。因此,在竞争性行业领域,国家所有权的退出有助于实现经营性资产的利用效率。而现今的市场化改革中,国家所有权的适度退出经营性资产领域,正是在市场竞争中,资产有效率地重新配置的体现。
  但是,市场也是有缺陷的,在一些经营领域,由于资本规模要求高,投资风险大,以及盈利预期不充分,市场也无法有效地组织资本的配置与投入。而国家由于其在资本筹集、投资周期等方面的规模优势,以及对社会效益的考虑,能够有效地发挥对市场运作的替代。所以从宏观经济的角度,国家所有权在一些领域仍有存在的必要。这些领域是:其一,经济命脉部门。如重要的国防工业、核工业与尖端科技产业领域的经营性资产,仍需由国家所有。其二,大型基本建设。如三峡工程、京九铁路、西气东输这样的基建工程,虽然建成后社会效益与经济效益巨大,但同样因为先期的投入成本太大、风险高、盈利周期过长,超过了一般市场主体的资本积聚能力与承受力,惟有国家以其规模优势和政府信用可以承担,故对基础设施中的经营性资产,也应成为国家所有权的客体。其三,公用事业企业。在资本主义私有制国家,经营性资产的国家所有也主要集中在公用事业企业领域。这类企业即使归私人所有,国家也往往会进行较多的管制,所以公用事业企业的经营性资产也有必要为国家所有。
  3.行政性财产:国家所有的必要性。行政性资产即由国家机关占有、使用,在法律上确认为国家所有的各种有价资产的总和,是国家行使其行政职能所必需的财产。这些行政性资产都来自国家的财政投入,是国家机关运转必不可少的。无此财产,国家的实际运转就无法维持,甚至将不复存在,就只剩空洞的抽象人格。
  应该看到,虽然物权法建议稿将行政性财产谓之公有物,并定性为非经营性,不以盈利为目的不可融通物,旨在保护公共利益的完整{3}(P.218)。但由于行政性资产的不可交易,也就存在着无效率使用乃至浪费的情况。然而,即使广泛存在上述情况,行政性资产的国家所有权也无退出的可行性。国家也下决心、花力气强化了对行政性资产的管理。如何有效地行使国家所有权,管好这部分财产,不仅仅是一个物权法以至民法的问题。经济立法也不仅仅是管理财产的问题,而是管理财产管理者的问题。
  4.公益性财产:国家所有的必需。公益性财产即国家所有的供公众免费使用的公共设施。如道路、桥梁、路灯、消防设备、绿地、花园等,由国家负责拨款兴建并向社会开放,公众使用时毋需再付费。对此类公益性财产,物权法建议稿谓之公用物{3}(P.219)。其性质与前述行政性财产的性质相同。公益设施之所以要免费,第一是由于国家的职能体现,第二是由于公益设施的经济属性。公益性财产既然由国家提供,自然应归国家所有{4}(P.83)。经济学将使用时排他的消费品称为“私人物品”,使用时不排他的消费品称为“公共物品”。并认为私人物品适于私人所有,公共物品适于国家所有。较为特殊的是,近来在现实生活中出现了公用设施付费使用的情况。国家利用借贷等方式筹集的资金修建道路、桥梁等设施,随后通过收费或转让收费权来还贷。这实质上接近于私人在公共物品上的直接投资。这表现了国家在履行公益职能时,运用市场方式对社会资源的引入。据此,物权法建议稿将公用物定性为不可融通物,是片面的。[4]
  国家所有权行使的立法选择:公共利益和权利结构
  关于国家所有权行使的核心问题,是“公共利益”的依法确定和实现。从宏观上理解,《宪法》确立的国家为公共利益服务的目标,都是公共利益的体现。但是由于资源的稀缺性,国家在一定阶段所支配的财产,只能实现或服务于一部分公共利益目标。所以从微观理解,公共利益并不具有完全的一致性。对此,马克思作过这样的说明:“正是由于私人利益和
三年不开张,开张吃三年


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}魏杰.构建新的国有资产管理体制(M).南京:江苏人民出版社,1998.

{2}肖耿.产权与中国经济改革(M).北京:中国社会科学出版社,1997.

{3}梁慧星主编.中国物权法建议稿(M).北京:社会科学文献出版社,2000.

{4}张军.现代产权经济学(M).上海:上海三联书店,1994.

{5}马克思恩格斯.全集(第3卷)(C).北京:人民出版社,1978.

{6}(美)理查德·A.波斯纳法律的经济分析(中译本)(M).北京:中国大百科全书出版社,1998.

{7}(美).伯纳德·施瓦茨美国法律史(中译本)(M).北京:中国政法大学出版社,1990.

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