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【期刊名称】 《政法论坛》
重申破产法的私法精神
【英文标题】 Reshaping the Spirits oi Private Law in the Bankruptcy Law
【作者】 李永军【作者单位】 中国政法大学法律系
【分类】 破产法【中文关键词】 破产;私法精神;国有企业;主体平等
【英文关键词】 Bankruptcy;Spirit of Private Law;State-owned Enterprise;Equality of Subject
【文章编码】 1000—0208(2002)03—027—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 27
【摘要】

我国许多民事立法中,政治国家对市民社会的干预、公法与私法的混淆已经严重影响了立法和司法。许多民事立法并没有被当作私法来对待,而是作为政治目标或者任务来完成,这种现象在破产法中尤为明显。因此,必须强调破产法的私法属性,坚持主体平等和程序自治的基本理念。

【英文摘要】

Tile political state’s interference with civic society,and the confusion of public law and private law have seriously affected legislation and judicature in a lot of legislation concerning civil affairs in China A large number of legislation of civil affairs is not treated as private law.but as political aim or task to finish Such phenomenon is especially obvious in bankruptcy law Therefore,the private law characteristics of the bankruptcy law must be emphasized,and the basic concepts such as equality of subjects and procedure autonomy should be adhered to.

【全文】法宝引证码CLI.A.115634    
  一、对问题的说明
  由于我国没有政治国家与市民社会分野的历史,没有公法与私法划分的传统,所以,我国许多民事立法中,政治国家对市民社会的干预、公法与私法的混淆已经严重影响了立法和司法。我国1986年破产法(即现行破产法)的立法和司法实践充分地说明了这一点。由于这部法律的字里行间处处渗透着公法的精神和痕迹所以,在司法实践中离开了行政支持它已经难以运行。应该说,近几年来,我国的民事立法已经步入“快车道”,成绩斐然。但是,问题多多。首先,只有立法而没有监督。我国的民事立法虽然很快很多,但对执行的监督或者没有或者流于形式,使得民事法律的制订之目的难以实现,并没有达到立法者预想的秩序。其次,我国的许多民事立法并没有被当作私法来对待,而是作为政治目标或者任务来完成,所以,私法的寿命一般不会太长。由于破产法的使命特殊,故受到更多的关注也就十分自然,又因其涉及国有企业,故受到行政的关注也在所难免。正是在这种情况下,对破产法私法性质与精神的重申也并非多余。
  我国新破产法自1994年开始起草至今,已有8个年头了。在这8年中,中国的经济形势与企业的改革发生了很大的变化,特别是企业的组织形式公司化以后,困扰破产法的最大问题——单一所有制形式的国有企业这一问题有了一定程度的缓解。但是,国有企业问题并没有从根本上解决,其法律地位虽然从法律上清楚了,但实际上远没有按照《公司法》或者《民法通则》规定的独立的法人来对待,国有企业仍然是一个财产+政治权力支持的组织体,并没有真正作为与其他民事主体平等的主体而存在。所以,有些国有企业已经具备了破产原因,但因其职工无法安置而不能破产,于是,在我国的国有企业实行了极具中国特色的所谓“计划破产”。所以,国有企业的破产问题仍然是新破产法起草中的一个不能不遇到、不能不解决,但又是在私法框架中不能解决的问题。这一问题恐怕是所有与国有企业有关的立法所面临的共同问题。有人主张采取对国有企业与其他企业区别对待的原则,这样一来,就破坏了主体平等的私法精神,破产法就等同政策而非法律,就有可能把破产法引向歧途,将破产法作为“职工安置法”或者“国有企业拯救法”。我国已经是一个加入WTO的市场经济国家,我们必须把所有的市场经济主体放在一个公平的环境中来对待。在这种背景下,必须将破产法当作私法来起草,反映和体现私法的基本精神。
  二、破产法的私法精神
  (一)主体平等
  主体平等是私法的基本精神,其根植于市民社会之土壤中。没有政治国家与市民社会的分离,就不可能产生公法与私法的划分。而身份平等是市民社会的标志,也是私法的基本精神,现代民商法的基本制度均以此为基础而设立。破产法既然是私法,也应当体现主体平等的精神。
  所谓破产法主体,是指可以适用破产法被宣告为破产人并依照破产程序清理其债权债务的资格。在破产法的历史发展中,曾经历过从“商人破产主义”到“一般破产主义”的发展过程。在今天,世界上绝大多数国家的破产法采用“一般破产主义”原则,即无论是自然人还是法人,无论是商事经营者还是单纯的消费者,均可适用破产程序而被宣告破产。我国现行破产法仅仅适用于国有企业法人,而民事诉讼法第19章扩大到企业法人。正在起草的破产法拟将破产适用范围规定为:(1)企业法人;(2)合伙企业及其合伙人;(3)个人独资企业及其出资人;(4)其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。从这一规定看,即使是我国新破产法,实行的也仅仅是有限制的“商人破产主义”原则。这一规定也反映出我国民商法与西方发达国家民商法的一个基本区别:西方国家民商法的基本主体是个人,即对个人的尊重与保护是民商法的基本任务:而在我国,团体而非个人是民商法的基本主体,对团体的保护优先于个人。这种差别可以概括为个人主义与团体主义的区别。这种团体主义在我国许多民商立法,尤其是商事法律中体现得最为明显。正是存在这种差别,我们必须清楚地认识到:在民商立法中,照抄照搬国外的立法是行不通的,例如,在西方许多国家的破产立法中,均规定有破产免责制度,但是,这一制度却仅仅对自然人适用,因为法人在破产清算后自然消灭,故不存在免责不免责的问题。而我国1986年破产法仅仅适用于国有企业法人,却规定了破产免责制度。
  应该说,将破产法适用于何种主体,是一个国家的立法政策选择问题,与我们所讲的主体平等并不是同一个概念,即使破产法规定某类主体不适用破产程序,也并不意味着它与其他适用破产程序的主体之民事法律地位不平等。但是,如果在所有适用破产法的主体中,采取不同的政策,特别是将国有企业与非国有企业相互区别而采取不同的规则,就是违反主体平等这一私法精神和基本原则的。坚持破产法上的主体平等,要注意以下几个问题:
  1.在破产原因和条件方面要一律平等。破产法在破产原因和破产条件的规定上,要坚持一元化原则,不能为国有企业破产规定另外的特别原因和条件。因为,国有企业与其他企业一样是市场经济的主体,国有企业也是营利性法人而非公益法人所以,不能例外和差别对待。另外,民法通则已经非常清楚地规定了主体平等原则(第3条)。
  2.尽可能减少政府对国有企业破产的干预。一个企业究竟应该不应该破产,其条件是客观的,即只要具备破产原因,就可以自己申请或者被债权人申请破产。政府有关部门既不能促成破产,也不能阻碍破产,搞所谓“计划破产”。要尽可能减少政府对国有企业破产的干预,就要坚持国有企业是独立的法人这样一种法律观念。法律不应当规定,在国有企业申请破产时,要提交国有企业主管部门的同意意见这样的条款。因为,国有企业同其他企业一样,是独立的法人,按照民法通则离婚不离婚是人家自己的事公司法的一般规定,凡是独立的企业法人必须有自己独立的财产,即属于自己的财产,否则,不能作为独立的企业法人而存在。国有企业或者国有独资公司的财产属于该企业或者公司所有应当是不争的事实。国有企业同其他企业的不同,仅仅在于出资人不同,而出资人在法律地位上也是平等的。所以,不应当特别规定国有企业申请破产时应当征得其出资人的同意,而其他类型的企业在申请破产时就不必征得其出资人的同意。这样的问题应当由企业法和公司法来解决。目前在我国司法实践中的问题是,政府有关部门始终把自己的出资人地位与政府管理地位混合在一起,以政府权力行使其出资人的权利,例如,“计划破产”就是最典型的表现。
  (二)保护债权人利益
  从现代观念看,破产法应当包括以下几种制度价值:(1)公平保护债权人的一般利益,以对债权人财产的概括执行程序替代个别民事执行;(2)给予债务人以重新开始的机会;(3)及时切断债务膨胀,保障经济秩序的良好运行。应该说,对债权人利益的保护是传统破产法的基本精神和理念,甚至是传统破产法的唯一使命。所以,传统破产法一般要对债务人进行惩罚。破产法对债权人利益的保护是靠以下机制来完成的:
  1.破产程序已经开始,所有的债权即视为到期,债务人不得再对债权人为个别清偿,而是依靠破产程序对所有债权人进行概括的公平清偿。
  2.破产程序一经开始,民事执行程序必须中止。因为民事执行程序为个别清偿,故与破产法的概括执行程序相矛盾。
  3.破产程序以债权人会议的自治为主,而以法院的监督为辅。无论是破产清算,还是和解与重整,债权人团体始终是起决定性作用的组织。
  4.破产程序设立破产管理人制度,[1]即由一个特别的机构来替代债务人管理、处分其财产,以避免债务人有损债权人利益的行为。
  5.在破产程序开始前的一定时间内,对债务人所为的有害债权人利益的财产性行为进行有条件的否定(无效制度或者可撤消制度),以避免债务人先转移财产或者放弃权利,再申请破产的恶意行为。
  6.通过规定破产犯罪,对于那些不诚实的债务人进行刑事惩罚,例如违反说明义务罪、诈欺破产罪等。
  在我国由于没有有力的保护措施,使得以破产为名而损害债权人利益的情形十分严重,甚至有非法合法化的趋势,这与法律制度本身的不足有极大的关系。
  在保护债权人利益的前提下,现代破产法给予债务人以重新开始的机会,这是法律文明与发展的体现。随着文明的进步,人们逐渐改变了对债务人的惩罚态度,对破产债务人的生存与将来之发展给予适当的关注。这种关注主要体现在以下几个方面:
  1.通过设立免责制度,对于诚实和不幸的债务人来说,只要他将全部财产交出,并积极地协助破产程序的进行,则在破产程序终结后,就不再对剩余债务负清偿责任。这一制度虽然有被滥用的危险,但积极的作用和价值要超过其负面影响所以,世界上大多数国家的破产法采取免责制度。
  2.通过自由财产制度,保障债务人个人的生活和工作需要。所谓自由财产是指归破产自然人所有的、不受破产分配的财产{1}(P.231)。这种对个人财产的豁免制度,越来越为人们所关注,有些学者认为,自由财产的目的不是保障最低的生活,而是保障宪法要求“健康而富有文化性的最低生活”,必须使破产人作为健全的市民有可能重新起步。破产法院、破产管理人在考虑自由财产的范围时,应慎记此目的{2}(P.91)。由于我国新破产法涉及到合伙人及独立企业出资人的破产问题,故对个人之自由财产的考虑也应当从物质生活与精神生活两个基本点方面考虑。
  破产法的第三个价值在于及时切断债务膨胀,保障经济秩序的良好运行。在一个市场经济国家中,市场主体的良好资力是保障交易正常的基础,是市场经济的命脉——信用的前提。所以,对于那些不良资信的主体的淘汰,必然是净化市场的手段和保障经济秩序良好运行的最有效的方法之一。象我国过去大量存在、今天仍然令人担忧的“三角债”问题,就应当用破产法来清理。
  但是,我们必须看到,在保护债权人利益与保障债务人基本的物质及精神生活方面存在极大的矛盾:如果增大债务人自由财产的范围,就必然会减少债权人可供分配的财产,影响债权人的实际利益。所以,应当将两个方面的利益限制在合理的范围内,有效地协调二者之间的关系。目前我国破产法司法实践中的主要问题是:置债权人的利益于不顾而将破产法重心他移。造成这种状况的原因主要是:(1)我国现行破产法适用的对象是国有企业,所以,各级政府对这些企业的保护似乎是“义不容辞”的责任:(2)我国1986年破产法(现行破产法)本身存在较大的弊端。从实质上说,这部破产法根本不能称为一部真正的商法,其政治和临时功用超过一切。我们不妨来解读一下第一条:“为了适应社会主义有计划的商品经济发展和经济体制改革的需要,促进全民所有制企业自主经营,加强经济责任制和民主管理,改善经营状况,提高经济效益,保护债权人债务人的合法权益,特制定本法。”这就把国有企业改革需要放在第一位,而把对债权人利益的保护放在次要位置。结果是,在司法实践中,债权人利益根本没有任何保障。
  由于以上两方面的原因,导致了对债权人利益的严重损害,主要表现在:(1)国有企业破产中普遍存在所谓“捡苹果理论”、“大船搁浅板舢逃生”现象,即当一个企业濒临破产时,将企业中好的设备、厂房及财产分离出来再成立一个新企业,而把破烂摊子留给债权人,又美其名曰“盘活国有资产”。这种情况在我国实际中大量存在,有的甚至是在政府部门的支持下而为。(2)将安置职工的责任转嫁给债权人

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}李水军.破产法律制度(M).北京:中国法制出版社,2000.

{2}(日)伊藤真.破产法(M).刘荣军等译北京:中国社会科学出版社,1995.

{3}(美)理查德·A·波斯纳.法律的经济分析(M).蒋兆康等译北京:中国大百科全书出版社,1997.

{4}(美)罗斯福·庞德普通法的精神(M).唐前宏等译北京:法律出版社,2001.

{5}谢怀栻.大陆法国家民法典研究(J).外国法译评,1995,(4).

{6}(德)K·茨威格特.比较法总论(M).潘汉典等译.贵阳:贵州人民出版社,1992.

{7}(美)E·博登海默.法理学:法哲学与法律方法(M).邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.

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