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【期刊名称】 《政法论坛》
审前羁押的法律控制
【副标题】 比较法角度的分析【英文标题】 Legal Control over Pretrial Custody
【英文副标题】 Analysis from the Angle of Comparative Law
【作者】 陈瑞华【作者单位】 北京大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 审前羁押;法律控制;司法审查;司法救济
【英文关键词】 Pretrial Custody;Legal Control;Judicial Review;Judicial Relief
【文章编码】 1000—0208(2001)04—099—14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 4
【页码】 99
【摘要】

审前羁押作为一种最严厉的强制措施,会使嫌疑人、被告人的人身自由受到较为严重的侵害。为对审前羁押实施严密的法律控制,西方国家在法律上将羁押与逮捕加以严格的分离,从实体构成要件上限定了适用羁押的法律根据,对羁押的期限及其延长作出了明确的规定,将羁押场所与逮捕后的监禁场所加以分离,并从程序上为被羁押者提供了各种司法救济途径。在这些问题上,西方国家的法律确立了一些基本原则和理论框架。

【英文摘要】

As a kind of the most stringent compulsory measure,pretrial custody may seriously invade personal freedom of suspects and defendants.In law,custody and arrest have been strictly separated in the western countries to impose a tight legal control after pretrial custody,Through substantive constitutive requirements,the legal basis applied to custody has been restricted,the time limits for custody and its extension have been expressly stipulated,place of custody and place of imprisonment after arrest have been separated,and in procedure various judicial relief methods have been prescribed for those being held in custody.The laws in the western countries have established some fundamental principles and theoretical frames concerning these issues.

【全文】法宝引证码CLI.A.115567    
  一、引言
  1992年5月,俄罗斯联邦在刑事司法制度方面作出一项意义深远的改革:在审判前阶段建立了司法审查制度。根据这一制度,被羁押人及其辩护人、法定代理人,对调查机关、侦查员检察机关所采取的羁押和延长羁押期限的行为不服的,可以向羁押所在地的法院提出申诉,法院审判员在检察长辩护人、被羁押人及其法定代理人的直接参与下就羁押是否合法和有无正当依据的问题举行不公开的听证在听取申诉人的论证和其他各方意见的基础上,审判员就司法审查的结果作出附理由的决定{1}。
  在此之前,俄罗斯的审前羁押主要是由警察机构和检察机构实施的,法院无权就羁押以及延长羁押行为的合法性进行任何形式的司法控制。结果犯罪嫌疑人一旦通过拘留或逮捕受到羁押只能向刑事追诉机构(尤其是检察机构)提出申诉,而无法向法院申请司法救济。司法审查制度建立以后,作为对人的自由限制最为严厉的审前羁押,终于成为法院司法审查的对象,对于警察、检察官在审判前实施的羁押和延长羁押行为,犯罪嫌疑人终于能够行使诉权,获得了“为权利而斗争”的机会。这标志着俄罗斯在法治化进程上迈出了重要的一步。
  面对俄罗斯的司法改革动向,笔者不能不联想到中国的情况,尤其是中国的审前羁押制度。由于历史的原因,中国曾经以苏联为模式,建立起自己的刑事司法制度。长期以来,这一制度一直具有公检法三机关“流水作业”的整体构造,而未能形成“以司法裁判为中心”的诉讼格局。在公诉案件中,法院几乎从不参与审判前的活动,也无从对警察、检察官所采取的强制措施进行司法审查。对于拘留逮捕,中国的法院既不能通过发布令状实施事前的司法授权,也不能就羁押的延长问题举行任何形式的司法听证,更不能就上述措施的合法性问题接受嫌疑人、被告人的申诉。结果,在刑事审判前阶段,对公民人身自由加以限制、剥夺的权力不是由法院、法庭或法官通过司法程序实施,而完全由警察和检察官通过一种极具行政化的方式来享有。
  近年来审前羁押问题已经引起越来越多的研究者的关注。然而由于受理论深度和观察视野的限制不少论著尽管都涉及到诸如超期羁押、变相羁押等问题,但大都就事论事既没有展开深入的法理讨论,也缺乏有针对性的个案剖析和缜密的定量分析。在对西方各国审前羁押制度的了解方面别说一般读者就连专门的研究者也是一头雾水。由于比较法方面的研究极为欠缺,人们在分析中国的审前羁押制度时就失去了参照系和对应物,容易“身陷庐山而不识其真面目”。结果,一些有限的研究不仅无法就强制措施的基础问题展开深入的探讨而且无法找到中国审前羁押制度存在的“真正问题”以及造成这些问题的原因更谈不上对这一制度的改革提出富有见地的意见。
  有鉴于此笔者将从比较法的角度对西方国家的审前羁押制度作一简要,但尽量系统的分析。为避免分析过于分散笔者将重点讨论一些主要西方国家审前羁押的司法控制问题。至于被羁押者在羁押期间享有的一系列诉讼权利,如沉默权、讯问时的律师在场权、与已决犯的分离关押等,则被笔者有意地予以忽略。毕竟,本文所关注的核心问题不是整个审前羁押制度而是对审前羁押的法律控制问题。
  二、审前羁押与逮捕的分离
  作为一种最严厉的强制措施,审前羁押无疑会使嫌疑人、被告人受到较长时间的监禁,从而使其人身自由受到最严重最深远的侵害。尤其是考虑到审前羁押所针对的不是已决犯,而是因为涉嫌犯罪而受到刑事追诉的嫌疑人、被告人,因此,必须对这一措施施加较之刑罚更为严密的法律控制。如果说定罪权和量刑权都属于法院的专属权的话,那么,审前羁押的决定权就更应被纳入司法权的范围,归属于法院行使。
  但是在审前羁押适用之前检察机关、警察机构往往已经对嫌疑人采取了限制人身自由的措施也就是逮捕(或者拘留)。那么,这种逮捕行为是否也必须经由司法机构授权才能实施呢?按照西方国家的法律,逮捕不过是以强制方式使嫌疑人到案的一种措施,它一般只会带来较短时间的人身监禁。逮捕既可以由司法官员授权实施,也可以由司法警察、检察官自行决定采取。甚至在法定情形下,对那些正在实施犯罪行为的现行犯,普通公民将其强行押送警察机构的行为也被视为“逮捕”。但是,不论逮捕的实际授权者是谁,在逮捕后法定的羁押期限结束后,司法警察或检察官必须毫不迟延地将嫌疑人送交法官或其他享有司法权的官员机构,后者有权对羁押的理由进行全面的审查。这样,除了那些由法官未经逮捕而直接授权实施羁押的情况以外,逮捕与羁押一般构成了两个相互独立的程序。
  那么,将逮捕与审前羁押在程序上分离开来,究竟有哪些法理依据呢?这一问题可以从以下方面得到解释。首先,逮捕与羁押在法律上成为两种不同的强制措施,不仅有不同的适用条件,而且在程序上可以受到两次独立审查的机会。甚至在许多情况下这里的审查还属于独立的司法审查。这种双重审查机制的存在可以使逮捕和羁押在授权方面受到更加完善的约束,防止权力的滥用。其次,出于侦查的需要,对逮捕适用的司法审查原则有了越来越多的例外。甚至在意大利、法国等大陆法国家,初步侦查阶段的逮捕或拘留大多变成侦查活动的一部分,而不再经由司法官员的授权。这种变化是符合侦查活动的规律的。但是,作为独立于逮捕的强制措施,羁押始终要受到严格的司法审查,这对于贯彻宪法上的司法听审这一法治原则,无疑是极为必要的。在这里,逮捕与羁押的分离实际上可以确保安全与自由、侦查的效率与程序的正义得到合理的平衡。再次,对于逮捕和羁押所采取的双重司法审查,可以使逮捕羁押的决定者与实施者在主体上产生分离。对于侦查官员而言,即使出于侦查的需要而不得不采取逮捕、羁押,也不得由负责侦查和起诉的机构作出决定,而必须由那些不承担刑事追诉职责的司法官员,通过发布许可令状的方式进行司法授权。这一方面使作为行政权的刑事追诉权受到独立的司法权的控制,防止其出于惩治犯罪的需要而任意限制公民自由,另一方面也使得羁押连同羁押的期限、场所、程序、救济等一系列事项完全摆脱了警察、检察官的控制,这对于减少程序违法现象的发生,实现程序法治,都是最基本的保证。
  (一)逮捕的审查程序
  大体上看,西方各国只对那些较为正式的逮捕才适用司法审查模式,而在大量紧急情况下(如对现行犯),则广泛地采取无证逮捕的模式。但是,警察检察官在自行决定并实施逮捕后,必须尽快将被捕者提交司法官员进行审查。这种审查是在逮捕后实施的,所要解决的则是羁押的合法性与必要性的问题。当然,在几乎所有大陆法国家,警察逮捕后应尽快(一般在48小时以内)将嫌疑人提交给检察官。后者对逮捕的合法性要进行事后审查然后尽快将那些符合羁押条件的嫌疑人移交法官审查。在以下的论述中笔者将着重就逮捕的司法审查程序作一比较分析。
  西方国家针对逮捕实施的司法审查属于一种事前审查。也就是由司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查对于合乎逮捕条件的签发逮捕的许可令状对于不符合逮捕条件的,则不批准逮捕。这一点无论是在英美的“有证逮捕”,还是在日本的“通常逮捕”上都有所体现。但是,德国的正式逮捕是一个例外。因为这种所谓的“法官授权实施的逮捕”,不过是警察、检察官对法官羁押命令的执行活动而已,这里直接存在着审前羁押的审查活动,而没有专门针对逮捕的司法审查。而在意大利法律中,针对逮捕的司法审查并不存在,几乎所有逮捕都是由警察、检察官自行决定、自行实施的。
  在英国,有证逮捕通常以警察提出指控文书为前提。治安法官或书记官根据指控签发传票(summons)。传票一经签发,要立即送达被告人。超过传票指定的时间,被告人仍然不前来法庭应诉的,治安法院就面临着是否签发逮捕令的选择。如果指控的罪行属于简易罪(summary offence),法官可以决定延期,并通知被告人在新的时间参加听审,也可以在被告人缺席的情况下进行听审。但是,如果起诉书已经口头宣誓加以证实,而该罪行又可能导致监禁以上的刑罚法官或书记官就可以签发逮捕令嫌疑人收到传票后没有在指定的时间出庭应诉的,治安法官通常会签发逮捕令,以强制嫌疑人出庭。另一方面,如果指控的罪行为可诉罪(indictable offence),法官不能在被告人缺席的情况下进行移送起诉,更不能自行决定审判的模式,而只能将开庭时间予以延后。这样,如果被告人届时不能出现在法庭,法官通常会考虑签发逮捕令,以强制被告人在规定的时间出庭应诉。
  在美国,逮捕一般必须由治安法官或其他司法官员以发布逮捕令的形式加以授权,警察则根据逮捕令去执行逮捕。发布逮捕令的依据是有关犯罪事实的控告或者警察经过宣誓的控告书。治安法官或其他司法官员发布逮捕令的主要条件是有“合理的根据”(probable cause)相信犯罪已经发生,并相信即将被逮捕的人实施了这一犯罪行为。当然根据检察官的请求法官也可以首先签发一份旨在通知嫌疑人出庭的传票。如果嫌疑人没有按照传票的要求及时出现在法官面前,法官将签发逮捕令,以便强制其出席法庭活动。
  日本实行所谓“逮捕前置主义”(或逮捕先行主义),羁押适用的对象通常是那些已经被逮捕的人。这就意味着,为了羁押必须首先履行逮捕程序。按照日本学者的解释,“逮捕前置主义的主要内容,是在逮捕时实施司法抑制,在羁押时也实施司法抑制,即保障双重检查”{2}(P.54)。同时,考虑到侦查阶段情况容易发生变化,在这一阶段有必要经过逮捕和羁押这两次司法审查{3}(P.317)。
  在日本的“通常逮捕”程序中检察官、司法警察必须向法官提出逮捕的申请法官需要对逮捕的理由和必要性加以审查然后决定是否签发逮捕证。首先法官需要确定是否具备逮捕的理由也就是是否“有相当的理由足以怀疑被疑人已经犯罪”。换言之,被疑人的犯罪是否有相当的嫌疑。其次,即使具备逮捕的理由,但如果根据被疑人的各种情况足以断定其没有逃亡、毁灭证据的可能的也不能签发逮捕证。显然逮捕的必要性也是需要考虑的。最后,被疑人涉嫌犯有一些法定的轻微罪行的,只有在他们居所不定或无法接到侦查机构的传唤要求时才可以对他们进行逮捕。
  从上述比较分析中不难看出,英、美、日三国对逮捕适用的司法审查程序,具有这样几个特点:(1)警察、检察官提出逮捕申请,法官负责对逮捕的合法性和必要性进行审查。也就是贯彻了“不告不理”这一诉讼原则。(2)审查采取较为简易的方式。法官一般不举行由控辩双方同时参与的听证程序,没有实行那种直接、言辞辩论式的开庭形式。(3)经过审查,法官认为符合法定逮捕条件的,就签发逮捕令或逮捕证,并以此作为司法审查的裁决结论。
  (二)审前羁押的审查程序
  尽管逮捕行为有的需要经过司法审查,而有的则由警察、检察官甚至普通民众直接决定和实施,但是审前羁押却毫无例外地需要经过司法机构的审查和授权,才具有正当性和合法性。尽管各国的制度设计不尽相同,但大体上都确立了以下典型模式:警察、检察官实施逮捕之后,必须在尽可能短的时间内将嫌疑人提交给司法官员,后者经过听证或者讯问所取被告人辩护人、警察、检察官等的意见或辩论,就羁押的理由和必要性进行审查然后就是否羁押以及羁押的期限作出明确的裁决。以下就羁押的司法审查程序作一简要比较分析。
  在美国,警察对于被逮捕(无论是有证逮捕还是无证逮捕)的嫌疑人,必须立即将其解送到最近的联邦治安法官或者州地方法官处。届时警察将提出起诉,并说明构成逮捕所必需的“合理根据”。联邦治安法官或者州地方法官将传嫌疑人出庭。这种出庭由于是嫌疑人第一次与法官进行的接触,因此通常被称为“第一次出庭”(the first appearance)。在听审过程中,法官将告知被告人被起诉的罪名,告知其所享有的诉讼权利,同时要作出是否将被告人保释的决定。对于轻罪案件,被告人在法庭上将被要求作出有罪答辩或者无罪答辩,对于重罪案件,初次出庭结束后,法官要在尽可能短的时间内安排预审。一般情况下,被告人委托或被指定的辩护律师须参与听审,警察方也有代表出席,双方可以就是否羁押应否保释等问题进行辩论。中小学减的负已经加到家长身上了
  由于嫌疑人被捕后涉及羁押期间的延长问题,因此美国法律和判例要求警察在将嫌疑人提交法官面前问题上不得有“不合理的拖延”(without unnecessary delay)。在联邦和大多数州,嫌疑人被捕后如果超过6个小时仍没有被提交法官面前,其供述的自愿性就可能受到怀疑。当然,即使警察毫不拖延地向法官提出了起诉,法官安排第一次听审也需要一定的时间。一般说来,对于那些在警察局已经被保释的被告人,第一次听审的时间会在逮捕数日内举行。而对于那些逮捕后一直被羁押的被告人法律要求必须尽快举行听审。例如如果被捕的时间为晚间,第一次出庭的时间为第二天,如果嫌疑人是在星期五晚上被捕的,第一次听审的时间则为下一个星期一上午{4}(P.23—24)。
  与英美不同,德国法中有一种法官先行签发羁押命令的制度。一般说来,对那些具备法定羁押理由的嫌疑人,经检察官申请,侦查法官可以不经过逮捕程序而直接签发书面的羁押命令。当然,在法定特殊情况下,如果法官无法与检察官及时进行联系,并且延迟签发就会造成危险的,法官也可以依职权主动签发逮捕令。羁押命令是警察、检察官对嫌疑人实施逮捕的司法授权书。它必须载明被捕者的情况、被指控的犯罪行为以及行为的时间地点、犯罪行为的法定要件及相应的刑法条款,还要说明能够证实行为嫌疑和逮捕理由的事实。
  司法警察在执行逮捕(不论是依据羁押命令实施逮捕还是暂时逮捕)之后,必须毫不迟延地将被捕的嫌疑人提交给管辖案件的法官。这种提交嫌疑人的行为最迟不得超过逮捕后的第二天结束之时。具有客观方面的原因届时无法向逮捕地的地方法院法官提交的警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人最迟不得超过逮捕后的第二天。对于被提交的嫌疑人法官应当毫不迟延地进行讯问至迟不得超过提交后的第二天。讯问时,法官须告知嫌疑人有关的诉讼权利,给予嫌疑人提出辩解的机会,并且就是否继续羁押问题作出决定。一般说来,法官经过审查,发现羁押的理由仍然存在的,会继续维持羁押命令,但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救济的权利。相反,如果发现羁押无正当理由或者羁押的理由已经变得不复存在的,法官会立即撤销羁押命令将嫌疑人予以释放。
  日本法基于令状主义的宪法要求,建立了审前羁押的司法审查程序。司法警察、检察官将被疑人逮捕后,应在法定期限内,将其提交给法官,并提出羁押的请求。其中,司法警察实施的逮捕,经检察官审查后,提交法官的最长时间为72小时,检察官实施的逮捕,提交法官的时间最长为48小时。受理检察官的羁押申请后,法官应将指控的犯罪事实告知被疑人,并听取被疑人的陈述和辩解。这种由法官就羁押问题所作的讯问,在日本法上称为“羁押质问”。与英美等国的制度不同,日本法官就羁押问题所作的讯问是单独进行的,也就是在法院的羁押讯问室在检察官、司法警察都不到场的情况下进行的讯问。
  从上述分析中可以看出西方国家的法官在司法审查中一方面要对业已结束的逮捕的合法性进行事后的审查另一方面也要对羁押是否合法和必要作出事前的考量并在被告人具备羁押条件时决定羁押的期限。这种司法审查程序在英美与大陆法国家之间存在着一定的区别。例如,英美的司法审查严格遵守“不告不理”的诉讼原则,这一程序不由法官主动提起,而是在警察提交法官面前之后启动。当然,在诉讼模式方面已经走向对抗制的日本、意大利,也基本上使法官处于这种消极裁判者的角色。但在德国,侦查法官除根据检察官的申请启动审查程序以外在一些法定情况下仍可依据职权主动对羁押的合法性和必要性进行审查。这显然受到了德国传统的职权主义的诉讼模式的影响。又如,英美的司法审查一般通过听证的方式进行,被告人辩护人、警察等都要同时出席,提出意见并进行辩论。但德国和意大利的司法审查则采取法官讯问的方式进行,日本至今仍保留了法官进行“羁押质问”的制度这种讯问或质问都不具备开庭的形式而是由法官单方面地向被告人提出问题。尽管辩护律师越来越多地参与进来但这种讯问或质问仍然不具备基本的诉讼形态。
  三、审前羁押的法定理由
  为什么要采取羁押措施?在刑事诉讼中究竟基于什么样的理由才能使羁押的实施具有正当性?这是涉及到审前羁押制度的理论基础的重要问题。
  一般说来,采取审前羁押的最主要目的应当是程序性的,而不是实体性的,尤其不能演变成为一种积极的惩罚措施。具体而言在任何情况下审前羁押与其他任何强制措施都不能被赋予惩罚性的功能也不能被视为变相的“预期刑罚”。这是因为,根据现代法治原则,无论刑事诉讼所涉及的公共利益有多么重要,也不能将那些受到刑事追诉的公民仅仅视为国家惩治犯罪的工具和手段。换言之,尽管对于那些涉嫌违法、犯罪的公民国家不得不采取一些必要的强制措施从而导致公民的人身自由、财产等受到限制剥夺但这些措施的采取应摆脱赤裸裸的报复性,而应具有最基本的合目的性。为此国家有义务保持公民自由和国家利益之间的平衡使得惩治犯罪的目的与保障个人自由的目的都得到兼顾。而要做到这一点就必须将刑事诉讼中的强制措施定位于程序保障方面,使得羁押被限制在最必要的层面上。另一方面,按照无罪推定原则,嫌疑人、被告人在被法院依照法定程序作出生效裁判之前,由于尚未被国家作出有罪这一否定性法律评价,因此始终处于法律上无罪(不是“事实上无罪”)的地位。这一不确定的法律推定,必须在公诉方提出充足证据、证明被告人有罪之后,才能被推翻。但在被推翻之前,无罪推定与其他任何法律推定一样,都具有重要的法律拟制的作用。据此,嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中就拥有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。无论是警察机构还是检察机构,都不能对其采取任何带有惩罚性的强制措施,审前羁押的目的也就与实现或者预先实现刑罚无关了。
  显然审前羁押并不是刑罚也不应成为变相的刑罚。这就对审前羁押的适用提出了一个基本要求:绝对不能仅仅因为嫌疑人、被告人涉嫌犯罪甚至涉嫌重大犯罪,而对其采取羁押措施。审前羁押的适用还必须有其他方面的理由。根据西方各国的法制经验适用审前羁押措施除了要具有重大的犯罪嫌疑这样一般条件以外,还必须具备两个特别的理由:一是为提供程序上的保障所必要,二是为防止发生新的危害社会行为所必需。这样司法机构在对审前羁押的合法性进行审查时就必须考虑采取审前羁押是否具备法定的理由同时还要避免“一劳永逸”的做法,而是要对羁押的理由进行持续的审查,发现理由不存在时,应立即结束审前羁押的适用。
  (一)提供程序保障
  在最一般的情况下审前羁押的适用应具有程序保障的目的。具体来说这种目的可以体现在三个方面:一是确保被告人及时到场或到庭,二是保证侦查机构顺利地收集犯罪证据,调查事实真相,从而为起诉作准备,三是为将来可能进行的刑罚执行活动提供必要的保证。为达到这些程序上的目的,西方各国在法律中对羁押的理由作出了明确的限定。
  在英国,警察在提出正式起诉之前,治安法官如果要作出延长羁押期限的决定,除了要考虑嫌疑人涉嫌的犯罪是否严重、警察侦查是否勤奋而富有效率以外,还要特别考虑羁押期限对于获取、保存证据或者进行有效的讯问是否为必需的。至于在警察起诉之后,治安法官在决定是否羁押或者是否延长羁押期限问题上,所要考虑的更主要是程序保障方面的因素。一般情况下治安法官对被告人有以下行为的会拒绝适用保释而继续羁押:一是有充分的理由相信,被告人在被释放后会骚扰证人,妨害司法进程,或者不会主动前来归押,二是被告人目前被指控的罪行发生时他正在处于保释状态,三是继续羁押有利于保护被告人的人身安全,四是被告人正在服刑且刑罚为监禁刑……六是被告人过去曾获得保释但在保释期间因违反法定义务而受到过重新逮捕。[1]
  在德国法中,侦查法官发布羁押命令,首先必须审查嫌疑人是否具有实施某一犯罪行为的重大嫌疑。具体而言法官必须考虑警察、检察官是否有足够的证据证明嫌疑人实施了有关犯罪行为。这被视为适用羁押措施的一般理由。除此以外适用羁押还必须具有两项特别的理由:一是嫌疑人可能逃跑或者有逃跑的危险,二是嫌疑人可能毁灭、变造、隐匿、伪造证据,或以不正当的手段向其他被告人、证人、鉴定人施加影响,或者指使他人从事上述行为,从而造成侦查工作难以进行的危险的。这两项特别的羁押理由,所要求的就是羁押的适用必须具备程序上的保障目的——要么是保证被告人按时到庭要么是保证侦查的顺利进行而不被妨碍,而不仅仅是出于对嫌疑人涉嫌犯罪这一事实的考虑。
  (二)预防社会危险行为
  除了要具有犯罪嫌疑和为程序保障的目的以外审前羁押的适用还要考虑预防社会危险性这一特殊理由。构成这一羁押理由的根据,通常在于被告人有可能再犯新罪,继续危害证人,被害人,或者对整个社会具有极为严重的危险性。对于这一理由的正当性,西方各国法学界和司法实务界几乎都产生过激烈的争论。赞成者主要基于实用的考虑,强调这一羁押理由对于“防卫社会”、“维护公共利益”甚至“保障公共安全”的重要意义。而反对者则站在法治国的角度认为这种预防性措施实质上是对那些尚未被证明有罪的嫌疑人预先进行自由之剥夺,带有一定的“预期惩罚”的意味,因而违背了法治国的基本原则,也不符合无罪推定的基本精神。尽管存在这样的一些争论,这种羁押理由还是在各国司法实践中大行其道。当然,一些国家也通过立法或司法判例,对这类羁押理由的适用作出了一些限制,使其在整个羁押理由中所占的比重大大降低。
  例如在德国,对于特定种类的犯罪行为,被告人有继续实施其他同类犯罪行为或者连续实施同一犯罪行为之危险的,法官可以将其作为羁押的理由。最初,这一“再犯之虞”的理由仅仅适用于特定的性犯罪,但自1972年8月以来法律又将这一理由适用到一系列特定犯罪案件之中。因为实务上认为趁早对那些具有“人身危险性”的被告人进行羁押,要比其他预防措施有效得多。但无论如何,这种羁押并不是为了确保刑事诉讼程序之进行,而是社会防卫性质的预防性措施。这种羁押不仅违反法治国原则,而且不符合刑事政策的要求,因为这种羁押有着极为不良的执行条件影响了嫌疑人的再社会化。德国联邦宪法法院有条件地承认了这类羁押理由的合宪性,但也提出了一些限制性的要求。具体而言,所谓“再犯之虞”的羁押理由,要受到三方面的限制:一是被告人有急迫的嫌疑实施特定重大的性犯罪,并存在特定事实足以认定他在判决产生之前,有再犯此类犯罪的危险,从而有必要对其加以羁押以防止该危险之发生,二是被告人有急迫的嫌疑再犯或者连续犯某一法定的侵害法秩序的犯罪行为的,三是以有“再犯之虞”作为羁押理由,必须是辅助性的{6}(P.325)。
  在法国,审前羁押在1970年以前曾长期被称为“预防性羁押”(法语detention preventive)。经过1970年的改革,审前羁押被正式称为“临时羁押”(法语detention provisoire)。目前,法国法将审前羁押的理由确定为两个方面:一是保证预审活动的进行二是预防新的危害社会行为的发生如保护被告人终止犯罪行为防止被告人再犯新罪维持社会秩序不受犯罪的干扰等。这后一种羁押仍带有“预防性羁押”的意味。不过这种以预防为根据的羁押已经成为审前羁押的一种特别措施或例外而不再成为审前羁押的一般原则{7}(P.604—606)。
  当然,即使在英美,嫌疑人是否有可能再犯新罪,是否对社会具有人身危险性等,也是法官在适用羁押时所要考虑的重要理由。例如在美国司法实践中,法官通常对那些具有“高度危险性”的被告人不适用保释,而采取继续羁押的预防性措施。将被告人确定为“高度危险”,就是考虑到他可能继续进行犯罪。根据这一理由对被告人保释申请的拒绝,往往导致被告人遭受“预防性羁押”(preventive detention)。这种为防止被告人再犯“新罪”而实施的羁押,尽管颇受争议,却为联邦法院和大多数州法院所接受。对于这样的被告人,法院可以直接拒绝保释,也可以通过提出他无力支付的巨额保证金,来变相达到对其延续羁押状态的目的。
  四、羁押的其他实体限制
  考虑到审前羁押的适用会给嫌疑人、被告人的人身自由造成严重的限制对其社会生活带来极为消极的影响,因此,这一强制措施的适用除了要具备合法的理由以外,还必须具有必要性。对那些确实具备羁押理由的被告人,司法官员如果发现并无羁押的必要的,也应当及时解除羁押,使被告人获得人身自由。如果说羁押理由的限定是从目的正当性方面对羁押施加的限制,那么必要性原则的确立则是为法官在行使自由裁量权方面提供了一项指导准则。两者实际都是对审前羁押在实体构成上所作的限制。
  当然必要性原则可以有多种表述方式。例如为防止滥用审前羁押必须在制度设计上将其变成一项例外审前羁押的适用应在确属不得已的情况下适用如果有其他强制程度较轻的措施也足以发挥审前羁押作用的应尽可能地采取这种替代性措施审前羁押应尽量适用于那些重大案件中简单案件应尽量少用审前羁押的适用应贯彻比例性原则……这些表述其实从不同方面强调了审前羁押只有在最必要的情况下才可以适用都是对审前羁押提出的限定性要求。在西方各国这一原则以不同的形式得到了确立。
  必要性原则在大陆法国家的法律中得到了充分体现。例如,在意大利,对于包括审前羁押在内的所有强制措施司法机构只能对那些可能被判处3年有期徒刑以上刑罚的被告人适用。除审前羁押以外意大利法律还确立了其他针对人身自由的强制措施包括禁止出国、向司法机关报到、禁止居住、住地逮捕羁押以及在治疗场所的羁押等。[2]法官在将这些强制措施与审前羁押进行选择适用时必须考虑两个因素:一是需要满足的预防要求二是强制措施本身的性质和强制程度。同时应当贯彻以审前羁押为例外的原则也就是只有在其他强制措施均无法发挥效力或不宜采用时,才能实施审前羁押。根据这一原则,对于一些法定的特殊嫌疑人除了存在严重的防范需要以外一般不得适用审前羁押。这些特殊嫌疑人是指正在怀孕的妇女、正在哺乳子女的母亲、健康状况特别不佳的人超过65岁的老人或者是正在接受戒瘾治疗的吸毒者或酗酒者而中断治疗就有可能影响治疗效果的。另外,在审前羁押采取一段时间以后,法官发现没有必要继续采取,或者羁押的法定期限已经临近的,可以将审前羁押变更为其他强制程度较为轻缓的强制措施。可以说,在法律上确定人身自由限制程度不同的强制措施这本身就为法官尽量减少审前羁押的适用创造了条件。
  法国于1970年建立了旨在替代审前羁押的司法管制制度。按照法国学者的解释建立司法管制制度的目的,在于保证嫌疑人获得“与查明事实真相以及维护公共秩序之要求相适应的最大限度的自由”。因为,接受司法管制的人并没有受到羁押,而“仅仅是在行动与社会生活方面受到某些限制,并且法院要审查其是否真正遵守了强制规定其履行的义务”。换言之,司法管制制度的建立,使得预审法官在羁押之外有更大的选择替代性强制措施的余地,从而使羁押的适用尽可能地减少,这显然有助于贯彻那种以羁押为例外的必要性原则{6}(P.595—599)。
  不仅如此,必要性原则在德国法中更集中地体现在著名的比例性原则上。所谓“比例性原则”又称为“相适应原则”。该原则不仅是一项旨在限制强制措施适用的诉讼原则,而且还是大陆法国家宪法甚至整个公法领域中的一项基本法律准则。就对审前羁押的实体限制而言,比例性原则的基本含义是审前羁押的适用及其期限应当与指控的犯罪行为的严重性和可能科处的刑罚相适应或者成正比例关系。当然这一表述不过属于狭义上的“成比例原则”。完整意义上的比例性原则还包含了必要性原则,也就是在所有能够达到法定目的的强制手段中,必须选择其中会使人的权利、自由受到最少侵害的方法,从而使审前羁押成为不得已而适用的“最后手段”。至于前面所说的狭义上的“成比例原则”,则不过是在符合必要性的前提下,确保审前羁押这一强制手段与强制的目的之间形成对称关系。
  在德国的审前羁押制度中,“比例性原则”体现在很多方面。举例来说,法官在授权警察、检察官进行逮捕时除要考虑一般的逮捕理由以外还必须遵守一项特殊的规则:逮捕如果与案件的严重程度和可能判处的刑罚矫正或保安处分不相称的,就不得签发逮捕令。这显然体现了狭义上的“成比例原则”。又如,对那些可能被判处6个月以下监禁或者轻微罚金的嫌疑人,法官不得以调查真相困难为由,签发逮捕令。再如,法官对被捕者进行初次讯问后,如果认为不采取羁押的措施,也足以达到羁押所要达到的目的的,可以将逮捕令予以延期执行。在延期执行期间法官只须对嫌疑人、被告人的自由施加一些轻微的限制以作为羁押的替代性措施,如责令定期到有关机构报到,责令不得擅自离开居所或一定的区域,责令提供一定的担保,责令不得与共同被告人、证人或者鉴定人进行联系等等。这显然也符合必要性原则的要求。
  五、审前羁押的期限
  为对审前羁押作出严格的控制法律必须对限制被告人人身自由的时间作出明确的规定对这一羁押期限的延长提供可操作的程序规则。否则,审前羁押恣意延长、无限扩展的情况就可能出现。但是,如同刑法对刑罚幅度——尤其是自由刑的刑期所作的限制一样
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  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}俄罗斯联邦刑事诉讼法典(第2201条,第2202条)(Z).苏方道等译北京:中国政法大学出版社,1999.

{2}田口守一.刑事诉讼法(中译本)(M).北京:法律出版社,2000.

{3}田口守一.逮捕后的人身羁押(A).日本刑事法的形成与特色(中译本)(C).北京:法律出版社,1999.

{4}李义冠.美国刑事审判制度(M).

{5}Claus Roxin.德国刑事诉讼法(中译本)(M).台湾三民书局,1998.

{6}(法)卡斯东·斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义(下)中译本(M).北京:中国政法大学出版社,1998.

{7}宋英辉.日本刑事诉讼法简介(A).日本刑事诉讼法(中译本)(C).北京:中国政法大学出版,2000.

{8}(英)威廉·韦德德政法(中译本)(M).北京:中国大百科全书出版社,1997.

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