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【期刊名称】 《政法论坛》
公诉权的理论解构
【英文标题】 Interpreting the Structure of the Theory of Public Prosecution Power
【作者】 徐鹤喃【作者单位】 国家检察官学院
【分类】 法律经济学【中文关键词】 公诉权;刑罚权;程序正义
【英文关键词】 Public Prosecution;Punishment Power;Procedure Justice
【文章编码】 1000—0208(2002)03—104—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 104
【摘要】

国家意志刑罚权、程序正义是决定公诉权确立和发展的根本的法理依据。在权能的实现上,公诉权与刑罚权互为条件,公诉权来源于刑罚权:程序正义是公诉权发展的永久的根据之一。公诉权是一种具有开放性的公权力和具有系统制约性的诉权,以及具有对应性的事实主张权。

【英文摘要】

State will,power of punishment,and procedure justice are the fundament jurisprudence basis which decides the establishment and development of the power of punic prosecution In the realization of powers and functions,public prosecution and power of punishment are the conditions for each other Public prosecution derives from power of punishment Procedure justice is one of the eternal basis for the development of punic prosecution Public prosecution is an open public power,a litigious fight with systematic conditionality,and a corresponding fact claim right

【全文】法宝引证码CLI.A.115612    
  公诉是刑事司法活动的重要组成部分,公诉权的确立和运行有其特有的规律性要求。随着现代司法改革的推进和公诉实践的不断发展,公诉活动、公诉权的运行和制度设计被赋予多重的司法价值期待,如何正确地理解和发展公诉制度并完善公诉实践,是法治化进程中的重要问题。本文试图以刑事司法系统为背景,以刑事实体和程序一体化的原则为指导,对公诉权的根据、属性和功能等公诉权的基本理论问题进行重新思考,并期望这种基础性的研究以及回归原点的功能发掘会有助于公诉实践和检察改革的合理性推进。
  一、关于公诉权的法理根据
  公诉权,是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪,请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种诉讼权力。其实质是在特定的犯罪案件中,国家垄断行使对犯罪行为的控告权。这种权力不具有实体处分的性质,仅仅是一种请求权。这样一种请求权,在诉讼发展史上,由当事人的主张权,发展至国家权力:由审判权的一部分,分离出来成为一种专门的国家诉权:至现代社会它成为国家司法制度的重要元素,并且呈现出公诉制度日趋严密的发展态势。审视公诉权,我们面对的问题是,国家控制和发展公诉权的根据是什么?现实社会中,我们能期待公诉权发挥怎样的作用?这涉及到一个根本性的问题,即公诉权的根据。从有利于应用法学研究的需要出发,应当从以下三千方面宏观把握和探求公诉权的法理根据:
  第一,公诉权确立的最深层次的根据就是国家对犯罪现象及其危害的认识,以及通过公诉权的行使维护国家统治秩序的需要。公诉权的确立与犯罪现象的存在密切相关。但是并不与犯罪现象同时产生。从普遍意义上讲,人类对犯罪性质的认识有一个不断深化的历史过程。随着社会政治、经济、文化的发展,社会形态的更迭,阶级斗爭形式的变化,统治阶级开始用法律来固定和保护统治阶级的利益和统治秩序。严重违反法律的行为往往被视为犯罪,犯罪行为不再仅仅被看作是对特定的个人利益的侵害,而是被看作对社会秩序和国家利益的严重挑战。这样,统治者需要借助于国家的强制力量介入私人纠纷,于是有了国家审判代替私人复仇,乃至后来司法制度进一步发展,国家参与或者垄断追诉犯罪的权利,以及诉权从审判权中分离出来,公诉制度在世界范围内不断加强。这个过程表明,确立公诉权的根本出发点和根本目的皆在于维护国家利益。尽管对国家利益和个人利益的不断平衡是公诉制度发展的内在的动因,但是,从根本上讲,公诉权作为一种国家权利,它的行使和发展必须体现国家意志,适应国家的需要,它是国家统治的工具。这也是我们始终可以对世界各国不同的公诉制度加以相互比较、借鉴的前提和基础。
  另一方面,受法律文化传统的影响为犯罪现象及其危害的认识方面,存在着国别差异。在有着大陆法传统的国家,国家被视为通过社会契约建立的代表法律和正义的唯一来源的集合体。这个集合体是人民利益的集中代表。犯罪行为除少数情况被当作个人之间的冲突,而允许被害人自主行使诉权外,绝大部分被看作是对社会秩序和国家利益的严重侵犯,是个人对国家秩序和力量的挑战。因而,国家有责任和权利代表人民集中力量对付犯罪,它通过设立专门的公诉机关,积极地行使起诉权,甚至实行国家垄断起诉的制度。而英美法国家,存在另一种法律文化。如在英国,传统理论认为,犯罪是私人之间的纠纷,起诉是私人性质。19世纪以前,起诉一直主要由被害人或其代理人承担。19世纪以后,警察机关日益成为有组织的机构,并且逐渐承担起提起和处理诉讼的责任,但是,传统的理论仍然认为,起诉是私人的性质。1985年英国颁布《刑事起诉法》,建立了统一的检察官起诉制度,以加强对犯罪的追诉机制。但是,公诉的提起,总是直接表现为政府与当事人的对立。基于三权分立的理论,英美国家认为,国家拥有被限制的主权,国家通过政府被法律统治。所以,公诉权是与当事人的权利平等的一种诉权,公诉方是一方当事人。在不同的传统之下,公诉权发挥作用的具体渠道就存在差别。比如,大陆法国家,公诉的裁量是在较严格和明确的法律规定的框架内存在和发展的,受到国家意志的可操作的控制。而在英美法国家,理论上存在完全的起诉裁量权{1}(P.134),警察、检察官的裁量权相对比较大,并且对它的限制不像大陆法国家那样具体、明确。这就是说,尽管从国家与法产生的历史的角度分析,各个国家对于公诉权的本质的规定和期待是一致的,但是即使是这种一致,其具体表现出来也是带有国别差异的。
  公诉权确立的根本目的表明,随着社会的进步,犯罪现象不断发展、演化,公诉过程中如何体现和维护国家利益,如何理解国家利益,这是公诉活动中无法回避而必须加以分析研究的根本性问题。
  第二,刑罚权是公诉权具有实质性机能的根据。公诉权与审判权具有密切的亲缘关系。严格讲,没有审判权,就不会有公诉权,先有国家对于犯罪的认定和判刑权,才会有国家对于犯罪的追诉权。但这是一种逻辑上的衍生关系,抑或属于一种历史考察的话题。这里,笔者要探讨的是公诉权何以才会有某种机能。这里的所谓机能,是指公诉权的行使在社会生活中可能发挥的积极作用。而所谓实质性的机能,意指公诉权作为一种法律权能所具有的实体方面的效能,它是国家设立公诉权的实体方面的立法期待,是公诉权得以维护国家利益的一种能力。而要探讨这种机能的来源或根据,不能不对公诉权与刑罚权的关系进行关注。
  刑罚问题,历来是刑法理论的核心问题。日本学者西原春夫称,“所谓刑法,如文字所示,是规定‘刑罚’的法律”和“处罚人的法律”{2}(P.1)。也正是如此,在重视刑罚的欧洲大陆诸国,常常把刑法称之为penal law,即刑罚法。我国学者也称“整个刑法就是一部规定什么行为应该处以刑罚,以及处何种刑罚的法律”{3}(P.16)。而刑事诉讼是适用和实现刑法规定的过程,特别是公诉权直接启动了审判程序,为刑法的适用提供了可能性。在这个过程中,公诉权与刑罚权之间存在着一种内在的、客观的联系。感觉黑人都特别团结
  公诉权与刑罚权的关系是法学理论中的一个重要问题。理论上有各种说法。德国有“不同公权论”,认为公诉权与刑罚权为彼此独立各自意义不同但又存在联系的两种公权力:还有“主观的刑事诉讼权”说,认为刑罚权是随犯罪而发生的客观存在的、对犯罪人的处罚权,而公诉权是为实现这种追究而存在的“主观的刑事诉讼权”{4}(P.243)日本学者有主张公诉权来源于刑罚权的观点{5}(P.114)。法国有将公诉称为“为适用国家刑罚之公诉”{6}(P.199)等等。这些观点分别是从不同的角度考察二者关系的。我国学界这方面的论述不多见,主要是从探讨刑罚权的内容的角度,对此有所涉及。大致有两派观点,一种观点认为,刑罚权是国家对犯罪人适用刑罚,籍以惩罚犯罪人的权力,它包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权四个方面的内容。制刑权是国家创制刑罚的权利,属于国家刑事立法权的一部分:求刑权也称起诉权,是请求对犯罪人予以刑罚惩罚的权力,它主要表现为公诉形式,在个别犯罪中表现为自诉形式:量刑权是国家审判机关裁量并决定刑罚的权力{7}(P.394)。另一种观点认为,刑罚权是指国家的制刑权、量刑权与行刑权。认为,由于求刑权不具有实体性,而且有些情况下私人也可行使(自诉案件中),而刑罚权具有国家垄断的特性,因此,把求刑权也作为刑罚权,“就与刑罚权只能由国家行使相矛盾。”{8}(P.17)可见公诉权与刑罚权的关系同样是刑法理论中探求刑罚权内容时的一个关键问题。若从刑罚权内容的角度讲,笔者以为第二种观点更严谨一些。因为就权能而言,公诉蕴涵了求罪和求刑两项权能,而求刑包括了国家求刑和个人求刑两种,就国家求刑的机能而言刑罚权确实包括了公诉权。所以,是否可以将上述第一种观点修正为,刑罚权包括了国家求刑权等四项内容?这虽然不是本文的主题,但是,它从一个侧面为我们提供了研究二者关系的思路。同时也提示我们,公诉权与刑罚权的关系是公诉权理论中需要加以正面研究的一个重要问题。
  就公诉权的根据而言,本文认为,从刑事司法的目的和功能的角度分析,公诉权与刑罚权之间存在着机能上的内在联系。从刑事司法系统的角度看,刑事司法的目的是为了查明并惩治犯罪,适用刑法,保护人权和国家利益。设立刑罚权,同时垄断部分犯罪的诉权,这是实现司法目的的需要,是刑事司法发展的结果。公诉权的设立与刑罚权一样,具有共同的目的。无论是从法律规定还是从实践效能方面看,诉权一经成为公诉权,就具有了自诉权所不具有的强制性、主动性、统一性,以及与刑罚权的距离进一步拉近等特性,由此又决定了公诉权是一种有震慑力、很有实质性机能的、国家用以加强对犯罪的惩治的权力。
  通常,我们说公诉不具有实体效力,但是实际上公诉权的效力是否仅仅限于形式上的效力?社会抑或是国家是否仅仅这样看待公诉权的呢?答案显然比理论要现实的多。公诉权的行使有保护功能、保障功能、教育功能、预防功能等法律效能。现实生活中,提起公诉的决定足以发挥对犯罪嫌疑人、被告人的震慑作用为社会成员的警戒作用和一般预防作用。仅仅是提交审判,何以具有如此的社会效能和法律效能?这种实质性的机能的来源何在’是刑罚权。
  公诉权与刑罚权之间具有一种机能上的联系,这是一种机能上的趋同性联系。它体现在两方面:一方面,二者具有一系列的一致性。首先,二者都具有强制力,在大多数国家,特别是大陆法国家,公诉权的行使、刑罚权的行使都体现国家意志,不属于私权处分的范畴:其次,二者的效能来源皆为国家强制力,即有国家强制力和物质条件作保障和支持:再次,两项权能的行使主体是具有大体相同的法律意识和执法传统以及密切联系的特定国家机关最后,更主要的是,两项权力的行使都受到国家的特定时期的刑事政策的调整和指导。这四点一致,决定了公诉权与刑罚权对外部而言呈现出同样的司法特质。也使两者具有一定的亲和性。另一个方面讲,在权能的实现上,公诉权与刑罚权互为条件。公诉权包含求刑权,没有国家的刑罚权,就不会有公诉权存在的必要。而公诉权的独立价值或者说它对于刑罚权的特殊贡献在于、没有公诉就没有对公诉案件的刑罚权,现代意义的公诉权为刑罚权的实现提供了一种现实的可能性和合理性保障。上述两方面——即特质上的一致性和程序上的连接性——相结合的结果就是,公诉权与刑罚权之间具有一种亲合关系和某种共同的实体指向——实现国家对犯罪的惩治。这使得公诉权的行使意味着实现刑罚权的极大的可能性。仅此一点,足以使公诉权具有一种裙带的实体方面的司法机能——震慑力、惩罚力等等。这种实现刑罚权的更大的现实性和可能性是自诉权所无法具备的实体效能,本文称之为实质性的机能。而其来源在于国家刑罚权及其功能。在具体的司法实践中,公诉权的这种刑罚权根据更是显而易见的:行为人的行为具有可罚性是犯罪的本质特征之一。不具有处罚条件,公诉机关不得提起公诉。
  在这个意义上讲,笔者同意日本学者关于公诉权来源于刑罚权的观点。
  第三,程序正义是公诉权的形式机能根据。公诉权的价值不仅仅在于使国家刑罚权能够实现,还在于它为刑罚权的实现提供了现实的合理性。之所以如此,在于公诉权具有独立的程序价值,正如我们所探讨的诉讼程序的独立价值一样。
  正义,是法律制度所要实现的最高理想和目标,也是人们用来评价和判断一种法律制度具有正当根据的价值目标。法律制度中,一般认为正义可表现为实体正义和程序正义两种形式。实体正义是人们在对实体上的权利义务和责任进行确定是所要遵循的价值目标。它主要体现为结果的正义,比如刑罚的适用是否公正。而程序正义是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标。它是一种过程价值。一项法律程序本身是否符合程序正义的标准,主要看它是否使那些受程序结果影响的人受到了应得的待遇。程序也因此具有保

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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