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【期刊名称】 《政法论坛》
刑事诉讼中的重复追诉问题
【英文标题】 Issue of the Repeated Prosecution in Criminal Proceedings
【作者】 陈瑞华【作者单位】 北京大学
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 既判力;一事不再理;免受双重危险;有错必纠;重复追诉
【英文关键词】 adjudged Force;Non Bis in Idem;Free from Double Jeopardy;the Wrong will be Righted;Repeated Prosecution
【文章编码】 1000—0208(2002)05—115—18【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 115
【摘要】

大陆法强调法院生效裁判的既判力和确定力,而英美法则禁止对同一行为实施重复的刑事追诉。与此均不相同的是,中国法以客观真实、有错必纠为理论基础,允许检控方和法院对同一被告人采取多次重复的追诉和审判,从而使被告人因同一行为而面临多次危险。应当在比较研究和实证分析的基础上,对中国刑事诉讼中的重复追诉予以法律控制。

【英文摘要】

Continental laws put emphasis on the adjudged force and determining force of the effective judgments made by courts,while Anglo American laws prohibit making repeated criminal prosecution against the same act Different from both of them,Chinese laws are based onthetheolToffactuality and that every wrong will be righted,which allows the prosecuting party and courts to prosecute and try the same defendant more than one time and make the defendant face jeopardy many ti riles for the same act committed by him On the basis of comparative research and positive analysis,legal control should be imposed on repeated prosecutions in the criminal proceedings in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.115658    
  一、问题的提出
  被告人因为同一行为可以被起诉、审判几次?由于同一行为,一个人可以被判处几次死刑?表面看来,这不是一个典型的学院式的法律问题,但实际上,这却涉及到刑事诉讼法学界长期忽略的重要问题:在一个人的行为被视为涉嫌犯罪之时,检察机关能够对他反复发动刑事追诉吗?法院能够对他无休止地进行审判,甚至反复判刑吗?
  举例来说,二审法院以“事实不清”、“证据不足”为由,将案件撤销原判、发回重审这种经常发生的做法有其法律上的根据。但是,第二审法院对同一案件,可以作出几次撤销原判、发回重审的裁定?如果第二审法院遇有“事实不清”、“证据不足”的案件,反复甚至无休止地发回重审,这是否会导致对同一行为的重复追诉?另一方面,检察机关对一个人的同一行为可以提起几次公诉?一个人因为同一行为,究竟要承受几次生命、自由或财产被剥夺的危险?检察机关对被告人的同一行为的追诉要不要受到一定的限制?
  很显然,我们所遇到的不是单纯的审判方式改革问题,也不只是二审和再审程序的重新设计问题。笔者以前曾对刑事诉讼中的一审、二审和再审问题有过专门的讨论,但对检察机关对公民的同一行为反复追诉的问题却没有作出专门的分析{1}(P.388)。事实上,这一问题发生的领域还远不只限于二审法院发回重审这一环节上。在第一审审判过程中,检察机关以证据不足为由提出撤诉的要求,法院经过审查,作出准许的裁定。但时隔一段时间以后,检察机关就被告人的同一行为又一次提起公诉。这难道不属于反复追诉行为吗?另外,检察机关和法院在针对被告人的追诉已有生效判决终止之后,以事实认定或适用法律“确有错误”为由,主动发动再审程序,从而使被告人的同一行为再次成为审判的对象。这不也是反复追诉和审判吗?
  看来,重复追诉的问题可能是一个贯穿整个一审程序、普通救济程序以及非常救济程序的重大问题。对于这一问题,如何进行理论上的反思和制度层面的分析呢?经过长期的观察和思考,笔者认为只有站在更高的视野,持有更为开阔的学术眼光,才能对此作出较为透彻的解释和分析。基于这一思路,本文将首先对大陆法中的既判力理论及其适用作一分析,并考察英美法中的免受双重危险原则及其具体的应用。在针对这两个诉讼原则和理念进行比较的基础上,笔者将剖析中国法中的有错必纠原则,对整个一审、二审和再审制度设计所发生的深刻影响,从而对中国刑事诉讼中的重复追诉问题作出中肯的分析和评价。本文不拟提出解决问题的“理论方案”,而只是尽可能深入地揭示和分析问题,必要时进行一系列的评价。或许,重复追诉问题引起众多研究者的广泛关注,恰恰可能是解决问题的第一步。
  二、既判力理论与免受双重危险原则
  通常认为,大陆法中的一事不再理原则与英美法中的免受双重危险原则具有相同的法律意义。在以往的研究中,笔者本人也曾过多地阐释两者的相同点,而忽略了它们相互间的巨大差异{2}(P.195)。然而,经过较为缜密的分析和考察,笔者改变了这一观点。事实上,一事不再理作为一项诉讼原则,最早出现在罗马法之中。现代大陆法实际是以既判力理论作为一事不再理的理论基础的。但是,无论在含义、适用范围、例外还是价值取向等方面,既判力与免受双重危险原则都是不可同日而语的。在这里,我们将对大陆法中的既判力理论与英美法中的免受双重危险原则作一简要的分析和评价。
  (一)既判力理论
  作为一项十分古老的诉讼原则,一事不再理(拉丁non bis in idem)起源于罗马法之中,意指法院对任何一个案件(一事)不得作两次以上的审判。按照罗马时代的法学理论,法院的判决一旦生效,也就产生了一种已决的法律效力,也就是“既判力”(拉丁res judicata est)。一般情况下,既判的事实应当视为真实,不论其正确还是错误,任何法院或法官都不能将其推翻。否则,如果对一项已决的案件又重新作出了裁判,那么,法院第二次所作的裁判应被归于无效。
  现代大陆法在继承罗马法中的一事不再理原则的基础上,发展出一套较为完整的既判力理论。这一理论与法院裁判的法律效力理论有着极为密切的联系。
  在大陆法学理论中,法院的裁判可以分为两种:形式裁判(或程序裁判)和实体裁判。前者是法院就诉讼程序方面的事项所作的裁判结论,如免诉裁判、不受理裁判、管辖错误之裁判等。后者则是法院根据刑事实体法的规定确定被告人有无刑事责任以及应否对其科处刑罚的裁判,大体包括有罪裁判(又可细分为科刑裁判和免刑裁判两种)和无罪裁判两大类。无论是形式裁判还是实体裁判,它们都将随着裁判的确定而发生裁判效力,这种裁判效力也就是确定力。这种裁判的确定力按其法律效果来看,又有形式的法律确定力与实质的法律确定力之分。[1]其中,形式的法律确定力是指一裁判在同一诉讼程序中不再成为上诉的对象,也就是案件随着裁判的确定在程序中已没有争议,诉讼关系随之而消灭。“裁判具有形式的确定力时,就是确定了裁判的意思表示内容,已不能轻易更改。这叫做内容的确定,其效果叫做内容的确定力。”{3}(P.295)这在德国法中又被称为“终结力”(德Beendigungs wirkung){4}(P.542)。这种形式的确定力无论在形式裁判还是实体裁判中都存在。相反,实质的确定力则只存在于实体裁判之中,而在形式裁判中并不存在。所谓“实质的确定力”,是指一项实体裁判的内容确定力,也就是“使已确定判决之案件不得再为另一诉讼程序之标的”的法律效力{4}(P.542)。它的内部效力是执行力,也就是使法律裁判付诸实现的效力;而它的外部效力则表现为既判力。既判力与实质的确定力关系如此密切,以至于不少大陆法学者都将既判力直接视为实质的确定力,而一事不再理原则在裁判确定力上的表现就是既判力{5}(P.875)。
  很显然,既判力产生的前提是法院的裁判已经发生法律效力。这种法律效力之所以产生,要么是因为控辩双方的上诉权利已经用尽,要么是因为各方在法定期限内放弃了上诉权。也就是说,只有那些法院所作的“终审裁判”才具有既判力。其次,既判力具有“否定”后来的审理和裁判活动的效果,要求对同一被告人的同一行为,在法院已经作出生效裁判之后,不得再次进行新的审理和裁判。从这一意义上说,既判力也就是前一诉讼的确定裁判对后来诉讼的拘束力。再次,从拘束效果来看,既判力对法院和控辩双方都会产生某种形式的约束。对于法院而言,凡是已有生效裁判加以确定的案件,都不得再行受理和审判,更不得作出新的第二次裁判。对于公诉方来说,只要被告人的某一行为已经被提起公诉,并有生效的裁判加以确定,就不能再重新进行追诉。换言之,对于被告人的这一行为,公诉已经消灭。而对于被告人来讲,由于其实施的某一行为已经受到过一次追诉和审判,因此不能在此问题上受到重新追诉和审判。
  当然,对于既判力的意义,不同的大陆法国家在不同的时期会有不同的解释。传统的大陆法理论较为强调既判力对法院实体裁判的确定力的保证作用,认为只要案件的生效裁判业已形成,法院就不得对该案件再进行实体的裁判。这里所强调的其实是国家司法裁判权的自我节制和法院裁判的权威效果。用典型的大陆法语言来解释,就是防止因为对同一行为再度审理而作出与前次裁判相矛盾的新的裁判,从而维护国家司法权的威信,保证法秩序的“安定性”。但是,在“二战”结束以后,大陆法各国相继进行了宪政改革和司法改革,诸如“一事不再理”甚至“免受双重危险”之类的原则被确立为宪法原则,既判力理论在价值取向上也就发生了较大的变化。
  (二)免受双重危险原则
  在英美法中,任何人不得因同一行为而受到两次以上的刑事追诉。这通常被称为禁止双重危险(prohibition against double jeopardy)原则。这一原则的理论基础存在于英美法律哲学之中,也就是国家不得运用其所有资源和权力,对一个公民的一项犯罪行为实施反复多次的刑事追诉,从而达到定罪的结果。如果没有这一限制,被告人就会身处尴尬境地,承担大量费用,经受痛苦考验,并将被迫生活在焦虑和不安全的状态之中,而且那些本来无罪的被告人受到定罪的可能性也会大大地增加{6}(P.163)。
  免受双重危险原则的起源,可以追溯到古希腊和古罗马时期,并在英国普通法中得到确立。与普通法中的其他许多制度一样,该原则曾受到过库克(Coke)和布莱克斯东(Blackstone)理论的影响。尤其是后者,在其《英国法释义》一书中对免受双重危险原则作出了深入的论证。根据布莱克斯东的观点,“有关(在同一案件上)先前已经开释(autrefois acquit)的抗辩,建立在英国普通法中的这一普遍法则的基础上,那就是任何人都不得因为同一罪行而受到两次以上的生命危险。”{7}(P.317-318)
  美国独立以后,这一原则曾被一些州通过的人权法案或宣言所承认,并最终确立于美国联邦宪法第五修正案之中,成为著名的“权利法案”的一部分。然而,作为一项重要的宪法原则,免受双重危险原则当时只在联邦司法程序中得到适用。直到1969年,美国联邦最高法院在Benton v Maryland一案的判决中,才透过联邦宪法第14条修正案规定的“正当法律程序”条款,正式将这一原则适用到各州的司法程序。在这一判决中,最高法院断言免受双重危险原则“代表着我们宪法传统中的一个基本理想”,并与获得陪审团审判的权利一起,构成了“美国司法制度的基础”{7}(P.318)。
  那么,究竟什么是双重危险?禁止双重危险原则有哪些具体的法律要求?对于这一点,美国联邦宪法仅作出了简要而又十分含混的规定。要澄清这一原则的含义,我们需要借助于联邦最高法院所作的相关判例。在这些判例中,最高法院提出了以下具体的法律要求:[2]
  任何人都不得因为一项错误的行为而受到连续的起诉;
  任何人都不得因为同一罪行而受到两次刑罚;
  按照罪行包容(offence included)理论,法院对于某一包容在更严重罪行之中的较为轻缓的罪行,作出无罪判决或者未被撤销的有罪判决之后,不得再对该重罪进行审判;[3]
  即使是为了纠正某一错误和无效的科刑判决,法院也不能对同一行为加以重复判刑,但前提是该判决已经得到执行;[4]
  如果被告人被法院判决无罪,那么,即使审判中存在着导致公诉方利益受到损害的法律错误,即使起诉书本身存在着瑕疵,甚至即使该判决与证据的证明力明显不符,公诉方也不得提起任何形式的上诉……。[5]
  在美国,几乎每一个州都在成文法或宪法果然是京城土著中建立了各自的双重危险原则。但大体说来,美国联邦最高法院确立的保障标准要大大地高于许多州的规定。例如,有些州只要求在法院针对某一特定控罪作出有罪或者无罪判决之后,才禁止对被告人的同一行为进行重新审判。假如法庭审判开始后,检察官中途突然宣布他发现一个关键的控方证人缺席,并申请法官宣布业已进行的审判属于误审(mistrial)。检察官的意图很明显,即希望在传来该证人后重新开始审判程序。对此,一些州法院的判决已经显示出,由于第一次审判已经在有罪或无罪判决作出之前终止,因此被告人可以被重新提交法庭审判,而这并不违背免受双重危险原则。然而,联邦法院确立的适用标准还要严格得多。一般说来,在由陪审团审判的案件中,陪审团一旦组成并作出了宣誓,免受双重危险原则即开始发生作用。而在没有陪审团参与的审判中,当第一份证据被提出于法庭之上,或者第一个证人出庭作证之后,该原则即发生作用。换言之,案件审判进展到这一步之后,法院不论是作出有罪或无罪判决,还是终止诉讼的裁定,被告人的同一行为都不得再受到重新起诉或审判。而在此之前,被撤销的案件则可以重新提起公诉。
  当然,如同其他任何一项宪法保障条款一样,免受双重危险原则也有其适用上的例外。这通常发生在法庭审判过程中,由于发生了一些特殊的情况,使得该案件的审判不可能完成,也无法产生被告人有罪或者无罪的判决结论,而不得不中途终止。在这种情况下,就存在着法院能否对被告人原来已经审判过的罪行重新加以审判的问题。在这一问题上,美国联邦最高法院作出了一些明确的判例。首先,如果被告人申请法官宣布第一次审判属于误审,而法官认为动议成立,并且动议并非控方有意造成的,那么,被告人可以受到重新审判。相反,如果第一次审判在判决形成之前被终止,是由于控方的疏忽或有意造成的,如控方没有尽力确保本方证人到庭,没有做好起诉的必要准备等,那么,被告人将被宣布无罪释放。在此情况下,重新审判将是受到禁止的。其次,被告人在受到有罪判决之后,对定罪提出上诉或者申请人身保护令并获得成功的,上诉法院将案件退回初审法院,而退回的理由属于“证据不充分”之外的其他理由,如挑选陪审团的程序不合法,法官对证据问题的裁定存在错误等,在此情况下,对被告人的重新审判是容许的。第三,如果第一次审判由于出现“悬置陪审团”(a hung jury)的情况而致使误审的发生,那么,控方可以重新提起公诉{7}(P.320-321)。
  这里需要对上诉法院推翻原审有罪判决之后发回重审的情况作一具体分析。根据最高法院所作的一些判例,对原审案件的重新审判会导致被告人因同一行为而受到重复的指控,但这一般不会受到禁止,除非上诉法院所作的推翻原审判决的决定是基于证据不足这一原因作出的。一般而言,上诉法院推翻原审判决的理由可以是法官向陪审团作出了错误的指示,法官对某一证据作出了错误的拒绝或者采纳的决定,以及其他方面的审判错误(trial error)。但无论如何,证据不充分绝不应成为法院对同一行为重新审判的法定根据。这是因为,如果控方没有将那些构成一项罪行的所有法定要素均证明到排除合理怀疑的程度,这就意味着对被告人的指控未能得到证实,无罪的推定没有被最终推翻。在这种情况下,上诉法院不仅应撤销原来的有罪判决,而且还应直接宣告被告人无罪。相反,如果上诉法院以此为理由裁定撤销原判、发回重新审判,这就直接导致被告人因为同一行为而受到双重起诉和双重审判,从而违背了免受双重危险的宪法原则{7}(P.320-321)。正如最高法院在一项判例中所要求的那样,“除非在初审中已有足够的证据支持一项有罪的裁断,否则,对被告人(同一行为)的第二次起诉是被禁止的”{8}。
  但值得指出的是,对于原审法院所作的有罪判决,被告人提出上诉或者申请人身保护令之后,州上诉法院、最高法院或者联邦法院以证据不足以外的理由将其推翻的,被告人就只能因其同一行为而受到重新审判。这并不违背免受双重危险原则。
  (三)既判力与免受双重危险之比较
  从理论基础上看,既判力强调的是法院所作的业已确定的判决对后来的诉讼的法律约束力,这种效力因判决的确定而自然地产生。某一判决一旦具有既判力,就意味着同一被告人的同一行为不得再受到起诉和审判,从而产生所谓的“一事不再理”的消极效果。这一效果的实现,一方面有助于维护国家司法权的威信,通过防止法院就同一事实作出前后相矛盾的判决,以维护法的安定性,另一方面也避免就同一事实进行多次重复的起诉和审判活动,有利于实现诉讼经济原则。尽管在一些法、德学者的著述中,既判力在一定程度上被赋予了保障人权的含义,也就是防止被告人因同一行为而受到双重追诉的意义,但是,既判力在维护司法威信、保证诉讼经济、维护法的安定性等方面的作用,仍然得到主流理论的强调。
  那么,英美法中的免受双重危险原则呢?尽管有学者指出这一原则与大陆法中的一事不再理原则都来源于罗马法,因而具有相当密切的联系,[6]但是,该原则却是以防止被告人受到多次重复的追诉这一观念作为理论基础的。事实上,在美国联邦宪法中,不因同一行为而受到双重危险,这既是被告人的一项宪法性权利,也是所谓“程序性正当程序”的有机组成部分。与其他正当法律程序条款一样,免受双重危险原则旨在对拥有强大追诉力量的政府与处于受追诉地位的弱小个人加以平衡,使两者有可能进行理性的、亚等的抗争,防止政府利用其超强势地位,对个人进行任意的追诉,从而维护刑事诉讼中的“公平游戏”法则。
  因此,相对于既判力和一事不再理原则而言,免受双重危险原则更多地站在保障被告人权利的立场上,发挥着限制政府追诉权的功能,而基本上不把诸如维护司法权威、维持法的安定性、实现诉讼经济原则等,作为自己的理论基础。表面看来,两者可能存在一些相同或相似的诉讼要求,尤其是在再审或者非常救济程序的设置上,它们都严格限制检控方申请重新审判的权利,而对被定罪者获得非常救济的权利则给予特殊的维护。但是,两者的基本立场、宗旨和功能仍具有明显的区别。而这些区别也在两大法系国家一系列程序设计上表现出来。
  首先,从适用范围上看,既判力理论只强调“既决的案件不得重新审判”,也就是法院一旦对某一案件作出确定和生效的判决,那么,该案件就不得再受到重新追诉和审判。因此,只有那些业已产生法律效力的法院判决,才具有这种既判力,也才会发挥一事不再理的效果。而在法院判决生效以前,只要控辩双方依法提起上诉,案件都会进入第二审甚至第三审程序,从而接受上级法院的重新审判。与此不同的是,英美法强调的是被告人不得因同一行为而受到“双重危险”,也就是不得受到重复的起诉和审判。因此,检控方不仅不能通过发动再审,促使法院对一个已决案件重新审判,而且对一个已经进入第一审程序的案件,也不能随意地重新起诉。
  其次,两项原则对检控方提起上诉的限制存在明显的差异。根据大陆法国家的刑事诉讼法典,对于第一审法院的判决,检察官与被告人拥有几乎完全相同的上诉权,这种上诉权行使的后果都是引起第二审或第三审程序,从而引发上级法院的重新审判程序。因此,控辩双方的上诉既可以针对一审判决中的证据和事实问题,也可以针对审判中存在的法律适用问题。相反,英美法对检控方的上诉却作出了极为严格的限制。原则上,对一审判决的上诉属于被告人的一项基本诉讼权利。检控方对一审法院所作的无罪判决一般是不得提起上诉的。检控方即便在极为例外的情况下对无罪判决提起上诉,也只能针对一审法院审判中的法律错误,并且不会导致无罪判决的撤销,被告人也因此不会被“改判”为有罪判决。
  再次,两项原则的例外也具有明显的差异。在大陆法国家,已决判决一旦在事实或法律上存在重大的错误,经由法定的申请程序,法院就可以对案件进行再审。可以说,再审属于一事不再理原则的典型例外,再审既可以由被定罪者一方申请,也可以由检控方发动。与既判力理论不同的是,免受双重危险原则的例外主要体现在检控方对未决案件的重新起诉以及法院对未决案件的重新审判等方面。但是,上级法院撤销原判、发回下级法院重新审判的理由,决不是案件事实和证据问题,而只能是法律适用问题。这与大陆法国家的传统做法也形成了鲜明的对比。
  通过比较可以看出,作为大陆刑事诉讼的基本原则,既判力对已决判决形成之前的审判程序几乎是不发生任何法律约束力的。无论是在一审、二审还是三审程序中,检控方与被告人都拥有大体相同的上诉权,从而对发动新的审判程序拥有同等的权利。因此,英美法所强调的避免使被告人受到“双重危险”的观念,在大陆法中基本上并不存在。至于大陆法国家的再审程序,也更多地强调纠正原审生效判决中存在的事实和法律错误,而不仅仅是为被告人提供挑战法院所作的有罪判决的非常机会。归结起来,既判力所维护的是法院的司法权威和法的安定性,它在案件的实体真实面临危险时才会中断;而免受双重危险原则则确保被告人不因同一行为而承受生命、自由、财产等被剥夺的双重危险,它所限制的是来自检控方的刑事追诉权,并因被告人提出非常救济的申请而发生例外。
  那么,作为两种法律理念,既判力与免受双重危险究竟孰优孰劣呢?一般说来,两者分别体现了不同的诉讼观念和法律文化传统,很难对它们作出价值上的评价。不过,假如我们将“一事不再理”视为一种诉讼现象的话,既判力和免受双重危险原则则分别属于对一事不再理的理论注释。换言之,大陆法更多地是从法院判决的确定力、权威性以及法的安定性等方面,来论证“一事不再理”的正当性。而英美法则从防止被告人受到双重追诉这一人权保障的角度,来阐明“一事不再理”的意义。应当说,“二战”以来的大陆刑事诉讼制度史就是一个不断吸收、引进英美法的历史。德国基本法对“一事不再理”原则的表述,已经部分地突破了传统上的既判力理论,而引入了更多的保障被告人权利的成分{4}(P.544)。或许,对于防止公共权力机构滥用刑事追诉权而言,免受双重危险原则要比既判力理论更有说服力。
  三、中国法中的有错必纠原则
  在中国诉讼法学界,主流的诉讼理论仍然坚持认识论的基本观点,将客观真实、不枉不纵、有错必纠作为刑事诉讼的基本“指导思想”,并使其成为一系列诉讼原则、制度和规则的理论基础。对于认识论能否成为诉讼法学和证据法学的理论基础问题,笔者在以往的研究中已经作出过专门的分析{1},在此不再赘述。这里所要分析的则是这一理论基础与刑事诉讼中的重复追诉现象的关系问题。迄今为止,将认识论视为诉讼制度理论基础的观点,已经为一部分学者所拒绝接受,人们在努力进行理论上的探索,以便为刑事诉讼程序和证据规则寻找真正令人信服、让人有归属感的精神家园。但即便如此,真正站在既判力理论和一事不再理原则的立场上观察问题的论著,仍然极为罕见。至于那种源自英美法的避免被告人因同一行为而受到双重危险的观念,则更为很多学者所不容。而那些至今仍然坚持认识论信仰的学者,以及大量身处立法界和司法实务界的人士,在诸如实事求是、客观真实、不枉不纵等观念的长期耳熏目染之下,对那些随意实施重复追诉的诉讼现象,不是视而不见,就是主动提供理论上的支持。下面的论述旨在对客观真实、有错必纠原则的内容及其对中国刑事诉讼的影响作一分析。
  (一)有错必纠原则
  从最理想的角度来看,刑事诉讼活动应不使一个犯罪人逃脱法网,也不使~个无罪的人受到刑事追究。这也就是所谓的“不漏不错”、“不枉不纵”。但是,刑事司法实践的现实表明,“要百分之百地做到不漏不错是不可能的”,因此最现实的选择是“尽量少错少漏,而且坚持有错必纠的方针”{9}(P.229)。迄今为止,有关“有错必纠”原则的完整表述仍然存在于一些刑事诉讼法教科书之中,并且主要是就“审判监督程序”的正当性所作的论证。在一些学者看来,  “忠实于法律制度,实事求是,有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。即使判决、裁定已经发生法律效力,但一经发现有错误,不论是在认定事实上,还是在适用法律上,也不论是对原被告人有利的,还是不利的,都要通过审判监督程序重新审理,加以纠正,从而使无辜者得到平反昭雪,轻纵的罪犯受到应得的惩罚,这就从法律上有力地保证这一方针的实现。”{10}(P.420)
  显然,发现事实真相,追求客观真实,是从积极的方面对刑事诉讼目的的概括,而“有错必纠”则是从消极的角度对此问题所作的另一种表述。既然承认人的认识是有限的,“公检法三机关”在刑事诉讼中也会发生认识上的错误,那么,在这种错误发生之后,基于实事求是的原则,及时有效地加以纠正就属于唯一的选择。
  在以往的有关著述中,法学者和立法决策人士都讨论过“疑罪从无”问题。现行刑事诉讼法也已经有诸如“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控不能成立的无罪判决”之类的法律条文。然而,假如法院以证据不足为由将被告人判决无罪,而过了一段时间之后,侦查机构又收集到了新的足以证明被告人有罪的证据,检察机关能否再对该案件提起公诉呢?法院能否再对该被告人进行审判,并作出有罪判决呢?这些问题曾经在立法、司法实务和法学界引起一系列的争论。对于这一问题,立法决策人士是这样解释的:
  “刑事诉讼法规定,人民法院必须以事实为根据,证据只有查证属实,才能作为定罪判刑的根据,只有口供没有其他证据证明的,不能定罪。实践中存在的问题是,法院审理后,有些案件因证据不足而不判决,挂了起来,有的拖很长时间。为了防止这种情况
  不能长期挂在那里,该放人的就要放人。当然,如果检察机关提出要补充侦查,那么等补充侦查后,再根据情况进行判决。在法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决后,如果侦查机关后来又取得了犯罪的证据,怎么办?可以另行起诉。”{11}(P.19)
  无罪判决作出甚至生效之后,警方有了新的犯罪证据,检控方掌握了新的足以证明被告人有罪的新的证据材料,真的就可以“再抓起来就是了”,或者“重新起诉”吗?假如案件已经过了很长时间,甚至超过了刑法规定的犯罪追诉时效,怎么办?难道对一个人的同一行为,警察机构、检察机关和法院可以反复提起追诉程序,从而使其长时间地陷入危险的境地吗?对于这一问题,立法界和法学界极少有人进行过反思。联想到如今,“疑罪从无”已经确立在刑事诉讼法之中,立法界和法学界的大多数人士想必对此感到欣慰。然而令人意想不到的是,“疑罪从无”的确立却引发出来了另外一个严重的问题:刑事追诉权的重复行使和被告人所反复面临的刑罚威胁。
  (二)有错必纠原则支持下的重复追诉问题
  有错必纠原则不仅为中国“审判监督程序”的设计提供了理论支持,而且还引发出一系列的重复追诉合法化的情况。其中有的属于刑事诉讼法授权的“合法”情况,有的则是最高人民法院和最高人民检察院在各自的“司法解释”中自我合法化的情况。以下的论述旨在对这些法律规定和“司法解释”所导致的重复追诉情况作一简要的分析。
  1.一审程序中的重复追诉
  第一审程序中涉及到重复追诉的情况主要是检察机关撤诉后重新起诉和法院自行变更起诉罪名问题。
  根据现行刑事诉讼法的规定,“缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据”的,法院应当说服自诉人撤回起诉。该法只将“撤回起诉”适用于自诉案件,而并无任何有关检察机关“撤回起诉”的规定。但是,根据最高人民法院自行发布的“司法解释”,在法院判决宣告前,检察机关要求撤回起诉的,法院应当审查其撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。另一方面,公诉人发现案件需要补充侦查,提出延期审理建议的,法院合议庭应当同意,并可给予其两次申请延期审理的机会。但是,在延期审理之后,检察机关在补充侦查期限内没有提请法院恢复法庭审理的,法院应当按检察机关撤诉处理,也就是作出准许撤回起诉的裁定。[7]
  最高人民法院以较为正式的“裁定”的形式确认了撤回起诉的合法性。但是,究竟基于什么理由才能裁定准许检察机关撤回起诉呢?对此,该法院并没有给出明确的解释。不过,根据最高人民检察院的“司法解释”,在法庭审理过程中,公诉人遇有以下情形之一的,应在要求法庭延期审理获准后,在补充侦查的期限内提请法院恢复法庭审理,或者撤回起诉:一是“发现事实不清、证据不足,或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人,需要补充侦查或者补充提供证据的”:二是“发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人,虽不需要补充侦查和补充提供证据,反需要提出追加或者变更起诉的”三是“需要通知开庭前未向人民法院提供名单的证人、鉴定人或者经人民法院通知而未到庭的证人出庭陈述的”。[8]
  考虑到中国司法实践的情况,在上述后两种情形下,检察机关一般会在补充侦查完毕后要求法庭重新开庭审理,而对第一种情况则会撤回起诉。这通常意味着检察机关即使经过补充侦查,也无法向法庭提出确实、充分的证据,也无法将被告人的“犯罪事实”证明到“清楚”的地步。但是,按照现行刑事诉讼法的规定,法院对于检察机关的指控事实不清、证据不足的,本应作出指控不能成立的无罪判决。检察机关以事实不清、证据不足为由,要求撤回起诉,这显然使“疑罪从无”的规定受到了搁置和规避。检察机关撤回起诉后,对有的案件可能作出撤销案件的决定,对有的案件则可以继续补充侦查,并在补充收集到有关证据时,重新提起公诉。这种起诉既可以原来的罪名提出,也可以在变更罪名后以同一事实重新提出。可以说,撤回起诉仅仅意味着原来的指控罪名无法得到法庭的认可,并不意味着检察机关不可以就同一被告人的同一行为重新提起公诉。
  在第一审程序中,重复追诉的现象不仅仅发生在检察机关撤回起诉这一环节上,而且还表现在法院自行变更起诉罪名方面。根据最高人民法院的“司法解释”,法院对于“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”,应当按照自己认定的罪名,作出有罪判决。不过,要强调的是,法院经过开庭审理,认定检察机关指控的罪名不成立,而直接以其他罪名作出有罪判决,这实际在代替检察机关对同一被告人的同一行为实施重复追诉。这是因为,检察机关以某一罪名对被告人提起公诉,属于对被告人行为的第一次追诉。对于这一追诉,法院经审理后,认定其不成立的,应当在给予被告人、辩护人以防御准备的前提下,建议检察机关及时变更起诉的罪名,案件重新进入法庭审理程序。但是,法院往往在法庭审理结束后的评议阶段,自行将起诉的罪名加以变更,从而以另一罪名判决被告人有罪。这样,被告人在经受检察机关的依次追诉之后,又在没有获得防御机会、罪名的成立没有经过法庭调查和辩论的情况下,直接受到法院的追诉和有罪判决。与第一次追诉不同的是,法院将一个未经起诉,也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名,强加给被告人,从而事实上对被告人发动了一次新的追诉。
  2.二审程序中的重复追诉
  中国的第二审程序在设计上秉承了实事求是、有错必纠的理念,具有明显的事实复审的特点。该程序涉及到重复追诉问题的环节主要有三个:一是第二审法院按照“全面审查”原则进行审判:二是对原审判决认定的罪名加以改变;三是对“事实不清”、“证据不足”的案件发回原审法院重新审判。
  首先来看二审程序中的“全面审查”原则。对于这一原则,现行刑事诉讼法是这样表述的:“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉和抗诉范围的限制。”一般认为,对第一审判决的上诉或抗诉仅是引起对该案进行第二审程序的必要程序,但第二审法院审理案件并不受上诉和抗诉范围的限制;共同犯罪的案件,只有部分被告人提出上诉或者检察机关只对部分被告人的判决提出抗诉的,第二审法院应当对全案进行审查和判决{10}(P.395)。
  从实事求是、有错必纠的角度来看,“全面审查”原则显然是可以得到合理解释的。毕竟,站在发现案件事实真相的立场上,第二审法院当然既要审查原审判决的证据和事实认定问题,也要审查其法律适用问题,并对其在事实上和法律上所存在的“错误”加以纠正。但是,对于原审法院所作的判决,被告人只对其中部分内容提出上诉,检察机关只对部分内容提出抗诉的,第二审法院却要对全案事实和法律问题进行审查,这是否有“不告而理”之嫌?假如对于原审判决的事实认定部分,被告人没有提出异议,检察机关也没有不同意见,双方的上诉和抗诉所涉及的焦点在于判决的法律适用问题,那么,第二审法院还要多大必要去重新审查事实认定问题呢?为什么第二审法院非要对控辩双方已经没有任何异议的原审判决加以重新审查呢?
  事实上,全面审查原则意味着第二审法院不对上诉、抗诉的理由作出任何明确的限制,也可以对一审法院已经判明控辩双方不持异议的判决部分重新发动审查。这会使被告人受到重复的追诉,面临受到双重追究的危险。假如第二审法院发现原审判决对被告人的定罪或者判刑存在一定的错误,因而在第二审程序中对此进行全面的审查,这岂不就等于对被告人的同一行为再重新发动追诉行为吗?在那些只有被告人提出上诉的案件中,这种全面审查是由法院自行发动的,被告人所面临的“双重危险”也就是由法院直接造成的。而在那些检察机关提出抗诉的案件中,被告人所受到的“重复追诉”却是由检察机关发动(针对其提出异议的部分)后,法院继续发动的(针对那些检察机关未曾提出异议的部分)。由此,被告人的同一行为在受到检察机关提起公诉和法院的初审之后,还要继续受到检察机关的继续追诉(二审抗诉)和第二审法院的继续追诉(上诉、抗诉范围之外的全面审查)。

我反正不洗碗,我可以做饭


  二审程序中重复追诉的第二个例证是法院重新变更罪名问题。根据最高人民法院的“司法解释”,第二审法院经过重新审判,对“原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名”。[9]这就意味着,第二

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈瑞华刑事诉讼的前沿问题(M).北京:中国人民大学出版社,2000.

{2}陈瑞华刑事审判原理论(M).北京:北京大学出版社,1997.

{3}(日)田口守一.刑事诉讼法(中译本)(M).北京:法律出版社,2000.

{4}(德)Claus Roxin德国刑事诉讼法(中译本)(M).台北:三民书局,1988.

{5}(法)卡斯东·斯特法尼等法国刑事诉讼法精义(下)(中译本)(M).北京:中国政法大学出版社,2001.

{6}Garl J.Franklin.Constitutional Law for the Criminal Justice professiona(M).CRC Press LLC,199.

{7}Ronald L.Carlson.Criminal Justice Procedure(M).Ander son Publishing Co,1991

{8}Holcomb v Peachree City(Z)370S E 2d 23(Ga App 1988)

{9}陈光中.刑事诉讼中的民主与专政(J).中国法学,1985,(1).

{10}陈光中.刑事诉讼法学(新编)(M).北京:中国政法大学出版社,1996.

{11}顾昂然.新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度(M).北京:法律出版社,1996.

{12}郭国松.三次死刑三次刀下留人(N).南方周末,2000-08-10,(1).

{13}陈瑞华.审前羁押的法律控制——比较法角度的分析(J).政法论坛,2001,(4).

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