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【期刊名称】 《法学》
法官思维的理性依托于司法审判之既有理念
【英文标题】 The Rationality of Judge's Thinking Based on Adjudication:Some Established Ideas
【作者】 王申【作者单位】 华东政法大学
【分类】 法院【中文关键词】 思维 法律思维 法官思维 基本特质
【期刊年份】 2009年【期号】 12
【页码】 92
【摘要】

思维是人的一种精神实践活动,作为这种精神实践活动的结果和产物,是理论、学说和思想体系。法律思维作为现代法律科学中的一个概念,与一般的法律职业相关,它是法律职业者在长期法律实践中所形成的观察、思考、分析和判断法律问题的方式或习惯。在司法实践中,法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果,或者说,法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。法官思维包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律方式。司法审判的目的是法官将法律规则适用于具体案件的活动中,寻找“什么东西值得认识”的思维所规定的。司法审判是受法官已经获得的“前见”所决定,这些“前见”规定着法官思维的质量,可以说有什么样的“前见”就有什么样的思维广度和深度。法官思维特征属于司法理念的一部分。

【全文】法宝引证码CLI.A.1141780    
  
  我们在构建科学的司法理论体系时,绝不能忽视法官思维范式这个问题。当下的司法改革虽然名目繁多,但寻根溯源都与法官的思维有关。比如,近来学界争议颇高的“司法反映民意”问题,其实质所反映的就是法官的大众思维倾向;所谓大众思维也就是一般人的思维,或可以称之为惯性思维,即大多数人都会那么思考的一种方式。还有所谓的法官的理性化与官僚化问题,其实质反映的也是政治思维的特点。政治思维最大的特点是强调政治上的利弊得失,以此作为决策的基本因素。[1]甚至在关涉司法语言的优化问题上,其实也反映了法官思维的优化问题。从哲学视角来看,思维首先是一种精神实践活动:精神实践活动体现的是人的存在方式和活动方式;而实践必然包含着客观的规律性和人的主体参与性。司法实践活动的抽象成果就是司法理念、学说和法律思想体系的构建。作为实践法律特殊方式的场域,司法活动离不开法律规律和法官的参与。而法官的参与又离不开司法理念的依托。所以,司法这门科学应把法官思维的规定性看作是其一项重要的内容。它的认识逻辑是:既然司法制度中的法官是依据思维来参与审判活动的,那么就应自在地被我们所认识。在司法实践活动中,法官所作的任何裁判都是其思维活动直接作用的结果,或者说法官的思维对案件的处理结果起着十分重要的作用。因此,审判思维是法官司法实践中的重要工具,并且是法官审判得出正确结果的必要条件。
  一、思维的起源、定义与特点
  思维是针对凡是如此地存在于我们以内以致我们对之有直接认识的东西说的。这样一来,凡是意志的活动、理智的活动、想像的活动和感官的活动都是思维。[2]也可以说,“思维最初却是以知识与自身的纯粹的同一性,所以也只构成普遍的规定性或要素。”[3]要分析一个观念体系的意义限度或者说它的“能量”限度,我们必须探究它的性质及其起源,即它作为如此这般的一套看法的“底牌”。
  从汉语的语义来看,思维本是个外来的概念。关于思维的起源,从西方哲学的历史来看,一个起源于希腊,另一个起源在罗马。[4]由于希腊人的精神状态与罗马人的精神状态是两个不同的世界,因此他们对思维的理解是不一样的。希腊人认为思维产生于困惑(因无知而产生的困惑能用知识来消除):“作为思维出发点的困惑不是疑惑,也不是吃惊或迷惑,而是令人惊奇的困惑。”[5]但“令人惊奇的困惑”指的是什么?甚至连柏拉图也没有阐明。而罗马人的思维认知却与希腊人“令人惊奇的困惑”相矛盾——是不对任何东西感到惊奇,无动于衷。这与罗马人对什么是哲学的理解有关:罗马哲学的用处是教人如何医治绝望的心灵,方法是通过思维逃避世界。比如黑格尔就认为,思维不是源于理性需要,其存在的根基在不幸之中。[6]这是一种典型的罗马思维特征。之后,在卢克莱修和西塞罗的作用下,希腊哲学逐步被改造成罗马人那种在本质上实用的东西;后又经过斯多哥主义者中的代表人物爱比克泰德的多年努力才将这系列思想统一起来。因此,思维产生于现实的崩溃和由此而导致的人和世界的分离的说法,被西方学者认为是可信的。[7]之后,经过了很长时间,这种系列发展成为一种前后一致的西方哲学体系。
  在我国,权威工具书《辞海》对思维的解释为:“思维有两种含义(亦可看作三种含义):一是指理性认识,即思想;或者指理性认识的过程,即思考。是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维,通常指逻辑思维;二是相对于存在而言,指意识、精神。”[8]在《现代汉语词典》中,对思维的解释为:(1)在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程;(2)进行思维活动。[9]而英语中的thinking(思维)源于拉丁语tongere,它是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动。[10]人类的活动离不开语言,语言是思维的工具,是表达思想的手段。有了语言,人类便可凭借词的含义来进行抽象思维;同时,思维还是人的大脑对存在的认识与思考,[11]所以,思维是以logos(语言)或n06sis(认识)为形式,旨在达到真理或真正的存在。[12]“举例来说,性别歧视语言会导致性别歧视性思维,而消灭前者就可以排除后者。”[13]
  思维从本质上说是人的一种纯粹精神活动,它不存在年龄、性别、属性、生活经历的差别,是每个人都拥有的一种始终存在的能力。但是,从认识论和专门性意义上看,思维作为人类生活的一种需要,作为在意识中的差异的实现,它在年龄、职业属性、生活经历上所体现出的差别仍然是不可避免的。不同的职业人群、不同的年龄阶段或社会经历都会表现出不同的思维方式。比如,年轻人有年轻人的思维方式,年长者有年长者的思维方式。另外,我们还可以看到在不同的职业领域中思维方式的本质性差异体现,如政治人有政治人的思维方式,经济人有经济人的思维方式,法律人有法律人的思维方式,哲学人有哲学人的思维方式,等等。从这个意义上讲,“人生经历不仅会影响一个人的人生观、价值观的形成,而且还会影响个人偏好、性格特点,影响法官的思维。”[14]
  从思维的最终目的上讲,思维的目的在于对事物本质和事物发展的必然性认识。科学认识方法就是从“抽象”到“具体”,抽象是人类特有的一种思维能力。抽象的思维方法是“从‘完整的表象蒸发为抽象的规定’与从‘抽象的规定在思维形成中导致了具体的再现’两条紧密联系的道路。在马克思看来,虽然前面一条道路是现实的起点,因而也是直观与表象的起点,但是,只有后一种方法才是科学上的正确的方法。”[15]因此,我们不难理解,如果没有抽象就没有科学的理论建构,人与人之间的对话和交流就没有基础。所以,抽象是人类必不可少的思维形式。
  思维伴随着生活;生活反映的是我们的行为过程,它是思维之母,而不是思维的结果。我们当然不可能在思维中发现人类行为的原因,而只能通过思维来解释人类行为的结果。因为思维决定着人类行为的方式,决定着在人类行为过程中所涌现的人的毅力。思维的本质仅仅在于实践的思维过程,而不是在于任何实在的结果或特殊的思想。所以,“思维本身是由一种结构建立起来的。这种结构把思维所要加工的对象(原料)、思维所掌握的理论生产资料(思维的理论、方法、经验的或其他的技术)同思维借以生产的历史关系(以及理论关系、意识形态关系、社会关系)结合起来。正是理论实践条件的这一体系赋予思维着的主体(个体)在认识生产中的地位和作用。这种理论生产体系既是物质的也是‘精神’的体系,它的实践是在现有的经济的、政治的和意识形态的实践基础上产生和形成的。”[16]
  思维与存在紧密相联,思维就是存在,它在存在中常留;而认识与生活不可分离,认识就是生活,它在生活中实现。同样,思维能力与认识能力也是有区别的,在康德看来“这种区别在于:思维能力是用理性(Vernunft.)的概念来把握;而认识能力是用理智(Verstand)的概念来理解。换句话说,理智试图把握呈现给感官的东西,而理性试图理解其意义。认识的最高标准是真理,认识从现象世界得到这种标准。但是,这并不是意义和探索意义的思维能力的情况;思维能力不询问某东西是什么或它是否存在。在我看来,真理和意义之间的这种区别不仅仅对研究人类思维的本质是决定性的,而且也是康德在理性和理智之间所作的重要区分和必然结果。”[17]康德在区分理性和理智之中,最伟大的发现是把思维当作达到目的的手段的认识。[18]
  二、法官思维是以法治为目的的一项精神活动
  法官思维作为现代法律科学中的一个概念,是以法官为主体,依托法律方法、按照法律逻辑、根据法律理念及法律规则和审判经验来思考判断和解决法律纠纷的一种思考样式。法官思维总是和审判活动相联系,是法官在审判活动中运用法律知识、寻求法律真理、解决法律问题、达到法治目的的一项精神活动。
  从主体上看,法官思维是在长期法律实践中形成和发展起来的,以思维为方法,观察、思考、分析和判断法律问题与现象的方式或习惯,它是一种职业思维;从思维内容上看,法官的法律思维当包括“根据法律的思考”和“关于法律的思考”两种法律思维;从思维方式上看,法官表现出来的不是像道德思维或政治思维那样对问题进行开放式的发散性思维样式,而是根据法律所进行的思考,这种样式在经过了职业群体的进一步发展和完善后将形成一种法官职业的思维定势;从思维方法上看,法官的法律思维当主要依托于法律方法和法学方法来进行;从思维的表象上看,法官思维的表象主要体现在裁判文书里。
  在希腊哲学中有一种对“什么东西使我们思维”的问题的回答。引用本文开始曾所说的柏拉图名言,即思维的起源是困惑。显然,引起法官思维的也依旧是对司法运行过程中的法律困惑。作为法官困惑含义具体化的内容可以包括:法官对超越其可认知事物范围的推理能力的需要;调和实际存在的社会纷争的需要。当法官通过法律思维把在法庭之外发生的事情变成自己的思维对象时,完全来自法官理性的推动。而理性作为一种思维和探索真理的能力,对人们来说是天地之王。[19]
  法官之所以是法官,不仅是因为他们按照法律授权成为了法官,同时还是由于他们在面对社会纷争时,能够运用抽象的法律思维发现他手头的案件与法律规则的关联性及可适用性,并由此加以理性分析、概括与提炼,从而达到一个超越个案的认识和结论。虽然法官手头的案情材料与法律规则的结合是其“直观与表相的起点”,但与法律规则在法官思维中形成导致具体案件的再现,则是一种科学上的正确方法。这是因为,案情材料具有掩饰某些内部东西和显示某些“外表”这两种功能,例如,掩饰违法犯罪、显示公平、正义,等等。现象世界始终存在客观的事实因消失而最终成为一种假象的可能性。所以,法官的“这一思维方式对于我们合理地解读司法过程具有重要的价值。法官对于案件的审判都是在一种特定的情景中进行的,而案件本身也都有一个特定的语境,这就决定了法官思维在本质上应该是一种语境化的思维。他必须将‘具体’作为他思考的中心,而不能单纯地从一个抽象的教条出发来剪裁那个‘具体’的情景。”[20]法官的任务就是尽可能以理性的方法,运用法律思维辨别具体案情的真实与假象。
  法官的思维也是以蕴涵于一般概念中的公式化倾向为其基础。他们凭借较少的概念控制着司法的世界。所以,西方法学认为,法学传授给法官的东西是一种如何对待司法的“审判艺术”。“在英美法系的学者看来,法学在很大程度上是作为一门‘技艺’(craft)而不是作为一种‘学术’来传授的。”[21]而这种技艺被看作是一门特殊的法律techne(技能)。人们将审判与艺术进行了结合,这说明了它们之间的共同点:它们都起始于问题——司法实践的和法律理论的结合问题。法学的问题大多由司法实践所引伸出来,并且一般都是在法律知识的背景衬托下出现;法律理论的实践意义,并非因为它具有系统性或科学性,而是因为它“触及”现存的法律制度。法学中每一种理论所产生的新观点的丰富性和深度是衡量它的法学贡献的最好尺度。所以,法官“审判艺术”需要的不仅是抽象的“法理”,更重要的是对法理的使用和应用。法官的生命轨迹并非停止于“获得法律知识”,重要的是“具有法律思维、解决争议的能力”,[22]从而使得法官能够在具备一定法律知识的基础上,依循法律价值,运用法律的方法正确地处理司法问题。
  然而,司法的被动性特征决定了法官思维不是一种主动状态,而是一种被动的接受作用。司法实践是法官思维之母,而不是法官思维的结果。我们从来不可能在法官思维中发现法官审判行为的原因,而只能通过法官思维来解释法官审判行为的结果。当社会纷争未能在法官身上引起其思维的时候,这些事实对法官来说是没有任何法律意义的;只有具法律意义上的当事人行为和现象,并在法律中介的作用下才可引起法官的思维作用。在这里,法官思维的前提是要决定哪些事实可以构成法律概念的标志关系。只有当法官思维已经拥有种种标志,而这些标志足以达到在事实上确定法律关系特征的目的时,才能由法官运用法律思维来达致审判目的的实现。法官的任何审判实践都必须是事实和思维的结合,因此,在事实和思维之间,也就是在客观事实规律与主观法律思维之间存在着一种基本一致。法官能根据法律事实,运用理性的法律思维从中得出关于事实法律关系的真相,之中诠释的就是法官精神活动的支撑点。
  法官思维决定着法官审判行为的方式,决定着在法官审判行为过程中所涌现的法官的毅力。因此,从法官思维的产生与广泛运用来看,都与法官的培养方式及当时的历史经验条件和司法背景相关联。法官思维的本质仅仅体现于司法实践的思维过程,而不是在于任何实在的结果或特殊的思想。由于法官思维本身是由一种法律逻辑结构建立起来的,这种逻辑结构把法官思维所要加工的对象(案件事实)、法官思维所掌握的理论生产资料(法的理念、原则、方法、经验等)同法官思维借以生产的历史关系(以及理论关系、意识形态关系、社会关系)结合起来。正是司法实践的这一体系赋予法官思维主体(个体)在司法审判中的地位和作用。由于不同的司法情景(法系特质),造成了不同的法官思维类型:(欧洲)大陆的法官从准则出发,并把案件归纳到其中去,形成了他的规则;而英美的法官必须从案件出发,并把它与在判例里作过判决的、类似情况的案例进行比较,即“从个案向个案推理”的思维过程。但无论什么类型推理的思维,其逻辑终点都是为了解答被假象掩盖的事实真相。
  法官思维从本质上说是法官对已知的案件事实进行有意义的独立思考活动。“思维活动——按照柏拉图的说法是我们在自身中进行的无止境对话——仅仅在于打开心灵的眼睛。”[23]这种心灵的眼睛是种观察真假、善恶的知识,没有这种知识就不可能正确地进行精神活动。而法官自身对话显然就是一种共同体的内部话语,在共同体的内部话语中,法官致力寻找的是——思维的我,或者说是“有思维能力的物体”,他能够在每一个地方都总是能够把真理和谬误区别开来,他把它等同于灵魂——其实在性是无可怀疑的。[24]法官的“内部话语”伴随着司法审判的整个过程,在这过程中所体现的是法官独立审判的司法理念。
  法官的思维是法理学中抽象的法律思维在司法实践中的具体应用。所以,法官思维是以公平、正义的法律价值为取向,按照法官职业的独特视角来观察、分析和解决司法实践中问题的一种思维方式。法官与一般的其他法律职业的个体思维是有区别的,但在追求公平与正义的法律价值取向上却是一致的,因为公平、正义是所有法律职业者共同追求的终极价值目标。只是法官对于这些价值的追求作出了一种理性的、完全技术性的制度设计,这种设计与其他法律职业者迥异,从而具有司法裁判的特质。可见,法官思维的内涵容括了法的价值层面与方法层面,法官思维的一端连

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