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【期刊名称】 《法制与社会发展》
诚信原则与道德的法律化
【英文标题】 The Principle of Good Faith and Legalization of Ethics
【作者】 沈敏荣【作者单位】 中国人民大学
【分类】 法理学【期刊年份】 1999年
【期号】 6【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.121015    
  诚信原则既是道德规则,又是法律原则。以前的研究注重诚信原则作为法律原则的一面,指出诚信原则在法律体系中具有基本原则的地位。[1]其实,诚信原则与法律的关系不仅仅是基本原则和具体规则的关系,而应从道德与法律的关系上来进行考察。作为道德的诚信原则和作为法律的诚信原则对法律的影响是不同的,应区别看待。
  对诚信原则的研究有利于我们明晰道德与法律的关系,以及道德是如何影响法律的。这对我国的法制建设具有很强的现实意义,我国具有很强的德治传统,强调以理、情服人,道德的强大力量使法律不具有独立性。法律实证主义在我国传统法律思想中毫无立足之地,这种思想已阻挠着我国法制发展的进程,以情代法、有法不依、违法不究的现象时有发生,这要求我们认识法律的体系性、独立性,以及道德在法律中到底处于什么地位。
  一、作为道德的诚信原则与道德的法律化
  诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。诚信原则首先是一道德规则,是道德对人的要求。
  诚实和信守诺言是道德命令,或称绝对命令。[2]绝对命令是不以主体的决定为存在条件的。人人不管利益和爱好如何,都必须诚实。信守诺言虽以承诺为条件,但如承诺者放弃原有意图,也不能取消承诺:一旦作出了承诺,就负有一种义务,服从一项承诺者所不能解除的命令。
  道德是人类社会共同体存在的基础。假如没有道德,也就不会有人类共同体,从而也就不会有人类的生活。无论社会结构和社会组织如何,诚信原则都是每个社会所必不可少的。如果人没有诚实,社会中最基本的财产制度就不可能形成,各种物质财富就不可能被拥有、使用和保持,社会成员就不可能生产和分配他们为共同体生存所需要的东西。社会对诚实的承认可以从法律制度中以善意作为权利存在的前提上看出。社会对信守诺言这一品德也存有依赖关系:如果没有对承诺的履行,就不会有任何协议,从而也不会有任何联合的事业和系统的合作,因此,诚信原则是一社会赖以存在的基本道德准则。
  作为以维护社会秩序为基本目的的法律,必须承认和反映这些为社会存续所必要的道德,否则,社会不存在,“皮之将去,毛焉能附”,法律也不可能存在。因此,在制定法律,特别是民事法律时,都要体现诚信原则,否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力。各国民法一般都规定当事人意思表示应当真实,不得以虚假、欺诈的方法来缔结契约、履行义务。如《法国民法典》第1134条第三项规定,契约应依诚信方法履行。又如《德国民法典》第157条规定:契约应斟酌交易上的习惯,遵从信义而履行给付义务。[3]法律中的一系列原则,如情势变迁原则、权利不得滥用原则、暴利禁止原则、一般恶意之抗辩、禁止反言等均源于诚信原则,可以说,法律的规定都可以找到其与诚信原则有直接或间接的联系。台湾学者何孝元先生在《诚实信用原则与衡平法》中详细列举了诚信原则在法律中的运用。[4]这里的诚信原则应理解为道德规则,因为,诚信原则作为民法甚至是法律制度的基本原则在时间上晚于民法及各部门法的制定。
  在法律的制定和产生上,自然法学说能较好地说明法律与道德的关系。自然法学说认为“实定法的后面和上面存在着一个绝对公正的法律,而这个绝对公正的法律可以从自然推知”。[5]自然法就是法律和伦理道德二者之间长时期以来未经过宣告而进行的一种斗争方式。世俗的价值理论通常跟自然法的理论混合在一起。[6]因此,在法律与道德的关系上,自然法学说认为只有符合道德的法律才能称为法,法律规则会由于同道德的偏离而丧失其法的效力,特别是那些同道德严重对抗的法律规则或同道德冲突达到“不可容忍”程度的法律规则。实在法是受自然法或道德规则的支配,法律是道德的一部分。[7]
  法律的产生是基于一定的道德背景和道德动机,脱离了一定的道德支配,法律便无从产生,所以在一个社会产生之始或社会制度急剧变革或一社会进行大规模立法时,认为法律与道德相统一的自然法思想就特别活跃,支配法学思想。如十七、八世纪是资本主义制度的确立时期,也是自然法思想极盛时期。“法起源于或者说应该起源于民德,民德渐渐演化为法律。民俗和民德随着生活状况的改变而逐渐变化,但是几乎没有可以通过有意识的行为而使它们发生根本性改变的余地。立法必须在原有的民德中寻找立足点,……立法为了自强,必须与民德相一致”。[8]当然,道德是个伦理体系,法律与道德相一致并不是说法律与道德完全一致,符合道德的所有规则,否则,道德将完全转化为法律,二者的差别不再存在。道德与法律的一致是指法律符合道德的基本要求,哈特称之为“最低限度的自然法”。[9]道德可以分为二个部分即维系社会存在所必需的基本道德和非基本道德。对于有效地维持一个有组织的社会,基本道德被认为是必不可少的限制和禁令,大卫·休谟称之为社会生活必需的“最低限度的道德”,诚信原则即属基本道德,其他的还有限制任意使用暴力、公平处置、禁止盗窃、诈骗等规则。[10]这些道德原则的约束力的增强是通过将它们转化为法律规则而实现的。而非基本道德是指那些有助于提高生活质量,增进人际紧密联系的原则,但是这些原则对人们提出的要求远远超过了那种维持社会生活的必要条件所必需的要求,这类道德并不要求法律与之相符。这类道德的遵守只是有利于社会成员守法和减少违法的程度。[11]法律的制定须符合社会的基本道德,这一方面是社会的存续所要求的,另一方面也是法律本身的性质使然。法律是社会成员都应遵守的行动规则,具有普遍性和可行性的要求,这要求法律规则需为社会成员所接受,而道德是自然生成的,为社会成员认同和遵守,法律与之相符无疑就具有了为社会成员接受的基础。我国目前正在大规模地进行市场经济立法,我们的立法应与我国现有的市场经济中的基本道德相一致,不能以“超前立法”、“法律移植”或“与国际接轨”为由而脱离这个标准。在我国的立法过程中,存在着盲目移植,脱离我国实际进行立法的情况,结果是制定的法律只是一纸空文,不能执行,这严重影响了法律的权威性和强制性。[12]立法只有立足于本国实际,“在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些’起作用,也许并不起眼的习惯、惯例。”[13]这些经过人们反复遵守的习惯、惯例往往是符合本国社会的道德。
  二、诚信原则与法律实证主义我能说我还比较喜欢洗碗吗
  诚信原则之所以需要转化为法律,是由于道德与法律之间是有区别的,法律具有内在的属性和具体的适用方法,在法律的适用中,法律与道德是截然分开的。
  首先,法律具有逻辑上的一致性。法律是内部无逻辑冲突的规则体系:规则与规则,法律与法律之间是无逻辑冲突的。法律的适用是根据传统的三段论式进行的,因此,法律的适用也是合乎逻辑的;由于作为大前提的法律规则在逻辑上是一致的,必然地,结论在逻辑上也是一致的。逻辑上的一致证明法律是理性的,这是法律公正性的内容之一。相反,道德规则并无严格的逻辑上的要求。道德是以习惯、舆论的形式存在着,从未经过体系化的整理,不同利益集团、不同的个人在道德上可能存在着冲突。[14]
  其次,法律规则是有强制力的,法律以官方制裁为依据,它是由司法和刑事当局进行裁判和实施,而道德仅以舆论的非正式制裁或以自身的良心谴责为依托。自近代确立思想自由以来,对思想进行强制的法律己不复存在,[15]法律只规范人们的行为,而对人的内心世界却给予充分的自由。但道德除对行为有所要求外,还涉及到人们内心世界,它要求社会成员追求一种高尚的思想境界。
  再者,法律是由立法机关制定,并由国家强力保证实施的,因此,法律从产生到执行都在国家机关中完成。主权国家之上再无评判者,因此,一项规则只要由有权的国家机关通过法定程序制定和公布,就是有效的法律。由于缺少审查机制,法律即使与道德背离,在一定程度内也被认为是有效的。而道德是依托传统自然生成的,它的有效存在以大多数人的接受为条件,并无严格的程序要求。
  第四,道德是无条件的,以绝对命令的形式加以体现。而法律的强制是有条件的,它的适用范围是有限的,它必须有违法的构成要件,只有符合这些要件才构成违法,适用法律强制。因此,法律的强制是有选择的,不是无条件的。
  正是由于法律与道德在形式上的不同,而且法律一经形成,它与道德之间的关系无需接受检验,法律在逻辑上是自足的,因此,法律实证主义认为,法与道德这种事实上存在的联系并不是必然的,在逻辑上和概念上法与道德没有内在的联系,“法律反映或符合一定道德,尽管事实上如此,然而这不是一个必然的真理”。[16]法律实证主义认为道德不是法律存在并有效的标准。
  法律与道德的分离是由法律的内在属性所决定的,富勒将法律的这种属性称之为“法律的内在道德”,[17]其实,这是法之所以为法,法需要实现其自身目标所必须具备的性质,它是法律内在的属性。从这些性质本身来看,它是法律自身的要求,是人类法律文化的一种产物,是中性的概念,它在道德上的性质可以是善,也可以是恶。而道德是单向的,只有好的道德而没有坏的道德,只有善的东西才符合道德。然而,法律的内在属性具有防止

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