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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法律至上、程序中心与自由本位
【副标题】 现代化法律的三维透视
【英文标题】 Supremacy of law, Central Position of Procedure and Freedom as Basis
【英文副标题】 The Three Dimensions of Law of this Ceneration
【作者】 强昌文【作者单位】 安徽大学
【分类】 法理学【期刊年份】 1999年
【期号】 5【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.120987    

改革开放与社会转型,促使后进国家注重制度的选择和法律的发展。现代化的法律是作为目标加以选择和发展的。但现代化的法律没有固定统一的蓝本供我们效仿,但法律文明世界的同质性告诉我们可以去参照和借鉴,即现代化的法律有它最为一般的特征或最小公分母。

一、法律至上——现代化法律的观念基础

法律至上意味着法律具有最高权威,法律是人们行为及对其进行判断和评价的最重要的准则、依据和标尺,也即整个社会主要凭借法律而运转。在现代民主法治国家,法律具有至上权威。

(一)法律至上观念的历史考察

法律至上观念起源于西方。自然法理念、人权哲学和资产阶级法治实践为法律至上观念的生成打下了坚实的基础,并为其发展提供了广阔的空间。西方国家法律至上观念可以从总统接受质询和弹劾、选举权的落实和保障、司法的独立、宪法的神圣地位等事实得到证成和说明。华夏祖先虽有重法的法家但视法律为工具和手段,就其思想实质而言,它主要是一种专制主义政治理论。我们的历史中虽有法律,那只是维护官僚统治、推行行政命令的官僚法。中国传统文化中的主干——儒家思想涉法内容又极少。从外在形式看,如果说,儒家思想在专制主义政治中扮演牧师职能的话,那么法家思想扮演了刽子手的角色。[1]在这样的传统和历史中,生成的观念只能是法律工具主义和法律机会主义,甚至滑向法律虚无主义,文化大革命就是一个例证。中国历史上法律不被重视的历史原因可以进一步从以下几点得以说明:1.自给自足的农耕生产方式,使自然经济长期占绝对统治地位,使得商品经济从未得到过充分的发展,导致法律特别是私法不发达,法律观念淡漠和不普及,未能深入民间。2.宗法家族的社会组织结构,使人不能摆脱家长制和家庭伦理观念的束缚,并形成了根深蒂固的家本位、集体本位的法律体系。法律成了个人的对立物,广大成员处于无权地位。3.权力高度集中的政治模式,一切立法、司法、行政大权最后皆听命于皇权,长期缺乏民主传统,法内外的各种等级特权,严重窒息了人民的思想。4.农耕宗法性的意识形态,使平均主义和迷信权威的皇权思想已形成了思想体系,这种不

但不能积累财富,反而形成个人迷信、个人独裁的温床。[2]在没有法治传统的国度里,在缺少法治基因的文化中,法律至上观念我们无所承袭和熏染。法律至上观念要在中国生成,说得委婉些,来自对传统文化的创造性转化,说得直接些,只能来自启蒙、来自变革。

(二)法律至上权威的求证

法律至上的权威,可以从法律的工具性和目的性两层面来证成。

1.法律是调整社会关系的首选渠道。法律说到底是为人服务的,相对人来说,它是客体,它具有工具性。对社会关系的调整是其工具性的表现和功能所在。调整社会关系的渠道是多样的,但法律是首选的渠道,这是由法律自身特点所决定的。(1)法律由国家制定或认可,其立、改、废都是按照严格程序进行的,国家强制力是它得以实施的最后一道防线,所以法律调整具有刚性特点。(2)法律规范明确而具体,并公之于众,便于人们参照和运用,统一性和连续性的内在品质,使得法律调整不易引起前后不一致和乱折腾现象,所以法律调整效力很强。(3)从横向上看,法律由一系列法律部门组成,从纵向上看,由效力不同的规范按照一定的层次组成,从纵横交错上看,由各种法律制度有机连接而成。这样,所有法律类似一个错落有致和疏密相间的网络,具有很强的致密度,它对各种社会关系的存在和发展,既作了硬性规定,又留有适当的自由发展空间。所以法律调整常处于适度状态。相比之下,道德和政策是调整社会关系的次要手段。因为道德无成文规定,存在于人们思想意识之中,主要靠社会舆论力量和人的良知来推行和实施,所以道德调整具有柔性、软约束的特点。政策通常从上向下推行,执行有迟早、地域之分,倾斜是常事,一会“风头上”,一会“风头下”,可紧可松,所以,政策调整效力强弱不定,过度或不及时有发生。

改革开放,我国法制建设取得可喜成就,法律越来越受人们重视。在实践中开始了从政策一元化(主要依靠政策来调整经济关系和政治关系)向政策和法律二无化(既依靠政策又依靠法律)的过渡,这是一个了不起的进步。二元化的结构是中国现行政治体制和经济体制的必然产物。随着改革的深入和市场经济的建立,法律一元化(即主要依靠法律来调整经济关系和政治关系)是大势所趋。政策虽不可少,但较之法律而言,只能是辅助性的。所以一定要重视澄清理论上模糊的认识,彻底改变法律是政策的翻版和推行政策的工具的旧观念,代之以人民意志和客观规律是法律的灵魂、政策既要指导法律又要受法律制约的新观念,并在实践中补救滞后的环节,树立法律至上的信念,努力向法律一厄化迈进。近年来,人们有感于在经济大潮中不法谋利、损人利己、中饱私囊、贪污腐败等现象的剧增,而呼吁要加强精神文明建设,党和国家的领导给予了高度的重视,多次强调两手都要抓、两手都要硬,并开展了多种形式的讨论和宣传。很多人士力倡道德建设的重要性。这无可厚非,但有人把道德建设和法律建设提到并重的地位,甚至认为德治比法治更重要、德治能治本、法治只能治标。其实,这是脱离实际的空想,是对法律和道德的关系、特点和作用缺乏正确认识的表现。这对依法治国、建设社会主义法治国家是死益处的。且不说,目前道德水准是否下降。[3]在现代社会,只有法律才能担负起巨大的社会组织功能。它不仅调整个人行为,而且首先具有调整阶级关系、重大利益关系,使统治秩序合法化、固定化的功能;不仅能够调整社会成员的普遍社会关系,而且能够担负巨大的政治、经济、文化的组织任务,因而是实现国家职能、推动社会发展的最重要的、最经常的、不可缺少的手段;它较之道德调整机制必然起着主导作用,任何否定法律的主导作用的观点都是错误的。[4]

2.法律是人们理性选择的结果,又是人们理性选择的保障。人区别用于动物的最根本标志是人具有理性。理性是经验的结晶,有着较长的进化和建构过程。人类早期之所以没有法律,与人的理性不成熟是相关的。法律是生活的写照和表述,从根本上说,它不是理性的创造,但与人的理性选择是分不开的。法律的产生和发展过程,可以说是人类理性发展和成熟的过程。人只有在理性的引导下,才表现出对真理的探索和追求,从中,人们逐渐认识到生活的基本价值,如秩序、平等、公正、科学、正义和自由等,法律正是人们对这些基本价值追求的结果,也在对这些基本价值追求中完善。法律的产生和发展,就是人的基本价值需求被记载和满足的过程,故马克思说:“法典就是人民自由的圣经”。[5]正因为此,体现这些基本价值的理念高于实在法,它永远指导着实在法,人们凭据它不断对实在法进行评价和批判,从而推动法律的进步。法律作为理性选择的结果,当然与非理性相对,并指引着人们在原有的基础上进行新的理性选择,它首先指引人们如何去为人,如何为实现人的价值而奋斗;它建构着社会的基本结构,人们通过它而不断完善这一结构;它表达一定的理想,号召人们去信仰和追求。所以,法律不应是统治者加强管理和提高统治效力的权宜之计,不应是出于短视和功利之心的产物,它应是人们生活的必需品。

(三)中国法律至上观念生成的途径果然是京城土著

法律至上观念要在中国生根和成长,其途径主要是启蒙。具体作法:政府方面,一要坚决放弃法律工具主义和法律机会主义的旧有观念;二要政府严格守法,起带头模范作用;三要大力进行宣传,并吸纳各种社会力量的参与。民众方面:一要通过各种途径进行学习,二要通过大量的法律实践去感知,三要拥有积极的社会法律观,放弃消极的政治法律观。总之,法律至上观念的生根和成长是一个过程,要有耐性,要花得起时间,作好应有的心理准备。

笔者赞成这样的观点:观念是先导。因为思想是解决问题的最根本的途径。没有现代观念作基础,现代化的法律只能是纯物质的摆设、流于形式,法治战略目标也只能是空想。依法治国基本方略要想付诸于实践,首要的任务是观念的变革和更新,并使新观念深厚化、牢固化,认识上的肤浅、观念变革意识的脆弱,会使我们的努力付之东流。但观念和制度是一对孪生兄弟,现代化的法律观念需要反映到法律的物质层面即法律制度中来,并有法律制度巩固和发展。这个法律制度就是以程序为中心的现代化法律制度体系。

二、程序中心——现代化法律的制度模式

程序中心指的是在法律制度化的过程中,强调程序建设的重要性和凸显程序在法律体系中的枢纽位置。现代民主法治国家的法律,可以说是以程序为中心的。所以有人说,民丰的时代是程序的时代。

(一)法律发展中的三种制度模式

关于法律的制度模式,现有的学说已有很多的分类,本文以法律发展为线索,围绕实体法和程序法的关系这一中轴,将法律发展分为三个阶段,即混沌阶段、实体中心阶段和程序中心阶段。1.混沌阶段。法律在最初形成的早期阶段,程序法和实体法还处在完全一体的状态,人们的意识中,还没有程序和实体之分,对整个法律处于不自觉的模糊的认识之中,反映到机构设置上,还没有行政和司法之分。2.实体中心阶段。人们已经自觉地去认识法律,意识中有了实体和程序之分,并认识到程序是为实体服务的。法律体系的架构主要围绕实体法,程序法虽成为法律体系的一个组成部分,但与实体法相比显得很逊色。表现到司法上来,司法名义上是独立的,但实际上是另一回事。如古代中国,州县一级的司法机关与行政机关合二为一,州县行政长官同时也是司法长官,省级虽没有专门司法机关,但其判决仍需要行政长官批准。朝廷中的司法机关名义上是最高审级,实际垄断最高司法权的是皇帝,受皇帝指派的行政官员都有权参与司法。[6]3.程序中心阶段。程序法与实体法的实际分离是法国大革命才开始的,到了现代,程序法内容突破了诉讼法的边界,迈向实体法。

(二)程序的重要性

程序主要体现为按一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。包括选举、立法、执法、司法等几种主要类型,其中最重要、最典型的是司法(审判)程序。程序的功用主要是:1.程序能提供完善的利益表达机制,具有很浓的民主色彩。程序能使社会中的各种呼声汇集一堂,尤其为在社会中具有举足轻重地位的大利益集团提供自由对话的条件和氛围;它扩大了社会参与的范围和提高了社会参与的程度;它为立法者提供了较完备的信息,使他们能在综合考虑各种观点的基础上,实行优化选择、规划出良好的立法方案;它把摩擦、冲突、对立的利益主体纠集起来,通过和平的方式进行交涉,充分陈述事实真相和提出期望的主张,这不仅为裁判者提供了较清晰的图案,也为公众的监督增加了透明度。有人说,程序是个聚合器或过滤装置,值得玩味。2.程序推动着法律的运行,具有较深的法治意蕴。法律不是静止不动的社会现象,而是依照自身运动规律在社会中周而复始运行的。法律在运行中存在、在运行中发展、在运行中演化。法律的运行主要经过立法、执法、守法、司法和法律监督等几个环节。法律在每个环节的运行和在环节间的过渡都是由程序来完成的。3.程序能保证法律在实施中的中立性,给人以正义感。中立性基本含义是在纷争和对立的各方之间不倾向于任何一方的立场和态度。它蕴含以下内容:理性、公允性、客观性和无私性。完备的程序就象一套起防护作用的甲胄,保护着法律的超然态度,而免受特权的介入和干扰,限制着恣意的发生,保证决定的客观正确和结果的公正合理。程序似是一个角色分配器,权利的行使、利益的期待在很大程度上取决于对角色的把握。4.程序有着重要的创制功能,具有母体性。程序法和实体法的分开是法律发展的结果,二者相辅相成,构成统一完备的法律体系,虽不存在主次之分,但在法律体系的运作中,程序的枢纽位置不可改变。程序不仅是运用实体法的基本渠道,而且许多法律制度来源于程序活动。“从历史上看,法律首先是从程序法发展起来的后来才有实体法。从逻辑上说,实体法是作为下位阶梯的法,而实现实体法的诉讼法则属于上位阶梯的法”。[7]罗马《十二表法》中的前三表的内容就属于诉讼法。程序法当然不仅限于诉讼法。程序不仅决定实体权利的有无,而且可以使实体权利发生质变。[8]所以谷口平安先生称“程序是实体之母,或程序法是实体法之母。”[9]当然,前面所说的程序重要性应从好的程序上来理解。

(三)中国法律制度中程序建设的设想

现代西方法治序幕的揭开,离不开确定性的规则、有关方法和程序的规则。中国也不能例外,在过去的二十年里,立法取得了很大的成就,但法制建设的中心是实体法,人们的视点多聚集在实体是否合理和公正上,而忽略了程序的合理和公正。正因为此,实体法的探究在法学界一直是方兴未艾,而对法律系统的运作枢纽——程序法关注不够,这不能不说是个遗憾。

中国经过二十年的改革开放,多元利益格局已初步形成,社会纷争和冲突不断聚集和明显,竞争会不


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感觉黑人都特别团结
【注释】                                                                                                     
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